2. Historický vývoj islámského práva

2.1. Předislámské období

Nejenže neexistovala žádná zákonodárná moc, ale ani moc výkonná či soudní, která by právo vynucovala -- právo vykonával ten, kdo byl poškozen, případně rodina nebo kmen poškozeného. Mezikmenové spory se řešily zbraněmi či spojeneckými úmluvami, existovaly též smlouvy o placené ochraně. Ozbrojené loupežné nájezdy na kmen, s nímž nebyla "ochranná" smlouva uzavřena, nebyly považovány za nic nečestného.

[1] Vnitrokmenové spory se řešily arbitráží. Arbitr (hakam) byl vybírán ad hoc stranami sporu, nejčastěji se jím stával káhin, tj. věštec, resp. kněz pohanského kultu, který byl v kontaktu s nadpřirozenými silami. [2]

Lze předpokládat, že v obchodnické Mekce byly rozvinuty základy obchodního práva, existovali zde nejspíše i oficiální rozhodci, kteří se ovšem řídili zvykovým právem a neměli pravomoc svá rozhodnutí vykonávat. V zemědělské Medíně zas byly položeny základy práva držby půdy. [3] V oblasti "trestního" práva měl značný význam institut krevní msty, jejíž hrozba odrazovala od zabíjení příslušníků cizího kmene, na druhé straně však dozvuky jednoho zločinu mohly pronásledovat i dlouhou řadu generací[4]. Nároky z jiných prohřešků měly charakter soukromé žaloby, a bylo na poškozeném či jeho příbuzných, zda bude zjednána náprava. V oblasti rodinného práva, resp. v otázce způsobů soužití, existovala značná volnost. Byla možná nejen polygamie a soužití s konkubínami, ale i polyandrie, manželé si též mohli vyměnit manželky mezi sebou. [5] Rozvod byl poměrně snadný pro ženu i muže a někdy nemuselo být jasné, kdy se jedná o střídání manželských svazků a kdy už o prostou promiskuitu. Co se týče "občanského" práva, můžeme zdůraznit oblíbenost hazardních her a sázek, časté bylo patrně půjčování peněz na úrok a stejně tak i spekulativní nákupy obilí a jiných základních potravin za účelem ovlivnění cen nebo výhodnějšího prodeje v období nedostatku. Islámské právo později nejkřiklavější tvrdosti a "nemorálnosti" ve zmíněných typech vztahů zakazuje nebo alespoň modifikuje.

Na druhé straně svůj odraz ve zvykovém a posléze většinou i islámském právu nacházely tradiční beduínské ctnosti -- oddanost rodu, statečnost v boji, důraz na čest, štědrost k chudým, ochrana hosta, věrnost přísaze. [6]

2.2. Muhammad a Qur'án

Do tohoto prostředí se kolem roku 570 n. l. rodí Muhammad, příslušník kmene Qurajšovců, rodu Hášimovců. Záhy poznává strasti života a v nelehkém dětství jsou spatřovány kořeny jeho silného sociálního cítění a důrazu na péči o chudé, slabé, vdovy a sirotky. (O otce přichází ještě před narozením, matka mu umírá v šesti letech, poté se o něj stará dědeček, po dědečkově smrti strýc; musí se sám podílet na získávání živobytí, živí se mj. jako pastevec.) Obrat v jeho životě nastává poté, co je zaměstnán u bohaté obchodnice, o patnáct let starší vdovy Chadídži, kterou si ve svých pětadvaceti letech bere za manželku. Jejich manželství je považováno za velmi šťastné, zároveň Muhammadovi přináší hmotné zabezpečení a čas ke zbožnému rozjímání. [7]

Vzhledem k možnosti styku s Židy a křesťany získává Muhammad představy o jediném, transcendentním Bohu, o svatých knihách a o náboženských představách, jež z Písma vyplývají. [8] Ovlivněn je samozřejmě i pohanskými představami a tradicemi svých soukmenovců, nutno ale říci, že i u pohanských Arabů se objevuje představa jediného Boha mezi těmi jedinci, kterým dosavadní systém mnoha božstev nevyhovuje, a existuje i matné povědomí o příbuzenství Arabů s Izmaelem, prvorozeným synem Abrahamovým, považovaným shodně židovskou i křesťanskou tradicí za praotce Arabů. (Přes veškeré rozepře a animozity způsobené vznikem a politikou Izraele jsou Židé a Arabové etnicky i jazykově nejbližšími příbuznými, a hebrejština bývá vyučována mj. na základě komparace se spisovnou arabštinou, která se díky Koránu po 1300 let v podstatě nezměnila.)

Cílem Muhammadova působení bylo přivést pohanské Araby k monoteismu a přinést jim stejnou knihu zjevení, kterou už mají Židé a křesťané. Kolem roku 610 n. l. se mu dostává skrze anděla (resp. archanděla) Gabriela (Džiibríla) prvního zjevení, které po období osobního zmatku a pochybností Muhammad zvěstuje svým nejbližším. Postupně přicházejí další zjevení a i okruh příznivců nové víry se rozšiřuje, čímž se Muhammad stává nebezpečným pro mekkánskou oligarchii, neboť jeho etické výzvy útočící na nemorální život soukmenovců, dále sociální apely a rovněž odpor k pohanskému polyteismu jsou oprávněně vnímány jako hrozba dosavadním pořádkům. Obavy bohatých Mekkánců plynou i z nebezpečí, že by mohly být ohroženy každoroční poutě ke svatyni Ka`bě, centru pohanského kultu, jež jsou pro Mekku významným zdrojem příjmů od poutníků a procházejících obchodníků. Taktéž Muhammadovo postavení Posla Božího implikuje zcela jiné mocenské uspořádání, neboť by to měl být on, kdo by měl stát v čele obce, a nikoliv představitelé místních, jakkoliv bohatých a vlivných, rodů.

Po období ústrků, obchodním bojkotu Muhammadova rodu a častých projevech nenávisti, která vrcholí pokusem o Muhammadovo zavraždění, Prorokovi věrní a nakonec i on sám prchají roku 622 n. l. na sever do 350 km vzdálené obce Jasrib, kde je Muhammadovi nabídnuta funkce rozhodce mezi tamními znesvářenými kmeny. (Odchod je nazýván hidžra; rok 622 je zároveň počátkem islámského letopočtu, který se značí A.H. -- tj. anno hegirae.[9])

Oproti tradičnímu pojetí, kde je rozhodce pouze arbitrem mezi dvěma stranami, který nemá žádnou výkonnou moc, v tomto případě dochází k významnému posunu. Muhammad si vymiňuje, že bude přijat jako Prorok a Posel Boží a jako hlava nové obce, založené nikoliv na kmenovém základě, ale na pojítku společné víry. Jasribské kmeny uzavírají s Muhammadem (de facto obchodní) smlouvu[10], ve které se mj. zavazují k přijetí islámu a respektování Muhammada jako náboženského i politického vůdce společenství s mocí zákonodárnou, výkonnou i soudní. (Smlouva je nazývána medínskou ústavou; vedle uspořádání společnosti bez ohledu na kmenovou příslušnost jako komunity věřících a ustanovení Muhammada za vůdce s pravomocemi zdaleka přesahujícími oprávnění rozhodce i kmenového náčelníka jde o další novum -- myšlenka psaného dokumentu jako základu soužití je zcela ojedinělá. [11]) Jasrib je přejmenován na "město Prorokovo" -- Madínat an-nabí, zkráceně Madína (v českém úzu Medína). Muhammadův vliv poté dále roste, jsou uzavírány smlouvy s dalšími arabskými kmeny, posléze je poražena i Mekka, jejíž obyvatelé přijímají islám, a na sklonku Prorokova života je sjednocena v podstatě celá Arábie.

Prorokovou smrtí v roce 632 n. l. se uzavírá řada zjevení, která byla Muhammadovi sesílána. Ve svém souhrnu nazývaném qur'án (čtení, recitace; v českém úzu Korán) se zjevení stávají i základním pramenem morálky a vodítkem pro život věřících. Muhammad ovšem neměl v úmyslu vytvořit nový právní řád, a veršů Koránu, které by řešily vysloveně právní otázky, je ve skutečnost velmi málo a není v nich patrná žádná snaha o vytvoření systému. "Právní" otázky jsou řešeny nahodile, tak, jak se objevují konkrétní problémy, které bylo třeba řešit; někdy mají i souvislost s Prorokovým osobním životem či životem jeho nejbližších. Muhammad v podstatě akceptuje předchozí zvykové právo, jen v některých případech je modifikuje nebo některé praktiky zakazuje.

V rodinném právu oproti předchozí praxi zakotvuje pouze jeden model soužití, a to omezenou polygamii (jeden muž má maximálně čtyři manželky), která mj. řeší situaci, resp. "sociální" zabezpečení, "válečných" vdov. Zakazuje též institut adopce (obcházeno uznáním dítěte za vlastní). "Obvěnění" (mahr) -- de facto cena za nevěstu -- se už nevyplácí otci, ale přímo nevěstě. Je ztížen rozvod stanovením čekací lhůty (`idda), během které lze rozhodnutí rozvést se vzít zpět. [12] V dědickém právu je přiznán ženám a nejbližším zemřelého fixní dědický podíl -- oproti minulosti, kdy ženy nedědily nic, jde o zlepšení jejich postavení, byť podíl žen tvoří většinou jen polovinu podílu muže.

Korán nabádá k dávání plných měr a vah, k poskytování pravdivého svědectví, zapovídá dávání úplatků, doporučuje zachycovat smlouvy v písemné formě a přivádět k právním úkonům svědky. [13] Zapovězena je hazardní hra majsir a taktéž půjčování peněz na úrok (ribá'). Nutno ale říci, že zmíněné příkazy a zákazy jsou spíše charakteru morálního, otázka jejich případné neplatnosti pro rozpor s doporučením Koránu zatím není nijak řešena. [14]

Právo válečné se primárně zabývá otázkou, proti komu je třeba bojovat, příp. s jakými omezeními (nezabíjet ženy, děti, starce, neničit palmové a olivové háje, netrávit studně apod.) a dále otázkou dělení kořisti (co jednotlivci, co obci) -- většina pravidel však vyplývá ze zvykového práva.

"Trestné činy" povětšinou stále zůstávají soukromoprávními delikty, výjimkou je falešné obvinění z cizoložství, smilstvo, krádež, loupežné přepadení na cestách a opilství[15], kde si potrestání nárokuje Bůh, tedy objektivní autorita, a lze pak skutečně mluvit o trestných činech v pravém slova smyslu (pozdější doba pak přidává odpadlictví od islámu). Zakázána je krevní msta, která je omezena na právo pozůstalých zabít viníka nebo žádat odškodné -- "cenu krve" (dija)[16] (V očích Boha je každý život stejně cenný -- nelze oplátkou za vraždu byť i významného člena kmene zavraždit několik protivníků či příbuzných provinilce.) Vražda na druhou stranu zůstává i nadále "civilním" deliktem[17].

Převážně s náboženskými povinnostmi pak souvisí další příkazy a zákazy, zejména v otázkách modlitby, půstu, almužny, poutě do Mekky,[18] též ohledně stravování (čisté -- nečisté potraviny), oblékání (zahalování nahoty) atd.

Závěrem lze říci, že "koránská legislativa" je nejen nesystematická a co se týče řešených případů nahodilá, ale celým svým zaměřením jde spíše o etická doporučení a zásady, které často nepopisují, jak mají být naplňovány či jaké sankce mají být udíleny v případě jejich nedodržování. Účelem Koránu není vytvořit právní řád, ale stanovit principy, při jejichž dodržování mohou věřící dosáhnout ráje. [19] S výjimkou výše uvedených inovací a úprav se společnost i nadále řídila zvykovým právem.

2.3. Čtyři pravověrní chalífové

Po smrti Muhammadově je zvolen chalífou tj. nástupcem (resp. náměstkem Posla Božího -- chalífat rasúli 'l-láhi), vážený Abú Bakr, jenž dále pokračuje v expanzi islámského státu. Po něm na jeho místo přichází `Umar, který nejenže navazuje na vojenské úspěchy svých předchůdců, ale jsou mu připisována i první administrativní opatření, která si žádala správa rozsáhlého území, které se dostalo pod vládu muslimů.

Předně byl ustaven díwán, čímž rozumíme jednak seznam všech bojovníků a dalších osob, jež pobíraly rentu z příjmů získaných z dobytých území, a jednak samotnou státní pokladnu (fiscus). Byly stanoveny kategorie osob, které byly "ohodnoceny" dle své váženosti a zásluh. [20] (Nejvíce získávali členové Prorokovy rodiny a jeho Druhové, nejméně pak příslušníci ridda kmenů, tj. kmenů, jež po Muhammadově smrti vypověděly poslušnost a posléze se opět vrátily.) Zdrojem příjmů byly daně z hlavy (džizja)[21] nebo z půdy (charádž)[22], placené jinověrci, a náboženská daň (zakát)[23], placená muslimy, která byla postupem času transformována do podoby běžné státní daně. Dobytá území se stávala vlastnictvím islámského státu. Administrativní opatření usilovala zejména o konsolidaci správy a o zakotvení privilegovaného postavení arabských muslimů, kteří byli de facto jen dobyvateli a příjemci zisků plynoucích ze získaných území.

Byly upřesněny detaily válečného práva (otázky způsobu boje, dělení kořisti, nakládání s poraženými), položeny byly základy jednání s jinověrci a rámcově upraven jejich statut ve vztahu k muslimům, řešeny byly též poměry samotných vojáků.

Potřeba unifikace a jasných pravidel se týkala i kultu -- vojáci roztroušení v cizích zemích a vystavení nejrůznějším cizím kulturním vlivům vyžadovali spolehlivé vodítko v otázkách provádění modliteb, stravování apod.

`Umar bývá považován za skutečného zakladatele islámského státu, neboť se jako první musel vyrovnat se změněnými podmínkami, které již zdaleka nepřipomínaly poměrně homogenní prvotní muslimskou ummu, kde se věřící navzájem víceméně znali a k organizaci komunity stačilo Prorokovo vedení, zvyková pravidla nebo vzájemná dohoda.

Po `Umarově smrti je zvolen starý a politicky ne příliš schopný Usmán, jenž se však zasloužil o redakci Koránu, který zatím koloval pouze v ústní verzi nebo v rozličných opisech. Je vytvořena jediná, závazná, "kanonická" verze, která je rozeslána do všech provincií s příkazem zničit všechny ostatní varianty. Přes mechanické řazení jednotlivých kapitol -- súr -- podle délky a přes některá pochybení v řazení veršů jde o poměrně spolehlivý záznam Prorokových zjevení, který již nebyl nikdy upravován a který platí dodnes.

Po Usmánově smrti je konečně zvolen chalífou `Alí, který si jako Muhammadův nejbližší mužský příbuzný už po Prorokově smrti činil nárok na nástupnictví v čele ummy. V této době už ale narůstaly spory ohledně nástupnictví i řízení obce, hlavním vyzyvatelem `Alího se stal damašský místodržící Mu`áwija, který se sám chtěl stát chalífou a strhnout na sebe veškerou moc. `Alí nedokázal svému sokovi efektivně a rázně čelit, čímž způsobuje nespokojenost ve svém táboře a záhy umírá rukou jednoho ze svých bývalých příznivců. Mu`áwijovi se tím otevírá cesta na trůn; sídlo chalífátu je přeneseno do Damašku a nový vládce v rozporu předchozí praxí, kdy byl chalífa volen předními muži obce, zakládá de facto dědičnou dynastii Ummajovců, vládnoucí od roku 661 až do roku 750. [24]

Přes neklidný vývoj a skutečnost, že pouze Abú Bakr zemřel přirozenou smrtí, je období vlády Muhammada a prvních čtyř chalífů považováno za zlatý věk islámu. Abú Bakr, `Umar, Usmán a `Alí jsou nazýváni al-chulafá' ar-rášidún, tj. správně vedení, pravověrní chalífové a jejich život i skutky jsou hojně opěvovány a idealizovány. Během jejich vlády byly položeny základy nového, svébytného a neobyčejně životaschopného státu, a to v rozmezí jen několika desítek let.

2.4. Umajjovci

S nástupem Umajjovců dle muslimských historiků počíná období "světské vlády" (mulk), charakterizované snahou o upevnění moci, rozšíření a konsolidaci říše, kdy náboženství a společná víra hraje spíše druhořadou roli.

Dále jsou rozvíjeny normy týkající se postavení jinověrců, resp. Židů a křesťanů, kteří mají statut chráněnců islámského státu (ahl ad-dimma)[25], Arabové mají na nových území stále statut privilegované vrstvy a často je jim naopak bráněno v usazení se na dobyté půdě. S výjimkou vlády zbožného `Umara II. je obyvatelům dobytých území spíše bráněno v konverzích k islámu, neboť změna právního postavení konvertitů s sebou nese i nižší daňovou povinnost (resp. povinnost platit pouze zakát). Pozornost je dále věnována otázkám fiskálním, otázkám vedení války a statutu vojáků a otázkám administrativním. Zde se islámský stát inspiruje především vzorem Byzance, jehož správní aparát a systém v podstatě přebírá, a to i s úřednictvem (ovládaným převážně Židy a křesťany).

Z byzantského práva je též převzata funkce "inspektora trhu" (`ámil as-súq), jenž dohlíží na dodržování měr a vah, na pořádek na tržišti a v drobném obchodě a řeší méně závažné přestupky. [26]

Rozhodce zvykového práva střídá qádí, tj. soudce, který je jmenován zprvu chalífou, ale častěji místodržícím. Zpočátku je soudce spíše prodlouženou rukou místodržícího, který mu propůjčuje část své chalífou udělené pravomoci ve věcech soudních. [27] Při svém rozhodování je vázán autoritou svých "nadřízených"; soudí většinou podle místního zvykového práva nebo dle vlastní úvahy a otázka nakolik je ta která norma či postup v souladu s Koránem záleží spíše na jeho volném úsudku. Vzhledem k rozdílnost zvykových práv v rámci říše, nejasnostem v Koránu i hojnému užívání vlastního názoru (ra'j) je právo značně heterogenní a diverzifikované. [28]

Nová je i funkce asistenta soudce (kátib), obdoby písaře a soudního úředníka v jednom, která je převzata z perského sasánovského práva. [29]

Novou institucí se stávají i tzv. waqfy (sg. waqf, pl. wuqúf) -- obdoby zbožných nadací -- piae causae -- byzantského, potažmo církevního, práva. [30] Většinou jde o nemovitosti, které samy o sobě nebo svými výtěžky mají sloužit dobročinnému účelu. Dozor nad nimi je svěřen qádímu.

Postupem času se už soudci poněkud vymaňují ze své závislosti na vůli místodržících a zároveň neustále stoupá jejich prestiž. Stále častěji jsou qádím jmenováni právní specialisté zabývající se náboženským pohledem na právo, čímž je započat proces islamizace platného práva. Do práva jsou tak inkorporovány etické a morální normy, jejichž dodržování je považováno za součást povinností muslima. V Kúfě a Medíně se objevují první islámští muftí (přední znalci právní vědy a exegetové Koránu), kteří dávají právní dobrozdání nejen v otázkách rituálních, ale často se též vyjadřují k rozličným praktikám, které odporují Koránu. [31] Nutno ovšem říci, že proces modifikace zvykového práva rozpracováním nařízení Koránu je spíše nahodilý a nesystematický, právo je stejně tak infiltrováno prvky cizích právních řádů a překrýváno množstvím administrativních opatření. Umajjovcům však nešlo o rozvoj právní vědy, ale o zavedení praktického administrativního systému a funkčního právního prostředí. [32]

Vlažný přístup vládnoucí moci k náboženství nemohl přirozeně uspokojovat zbožné muslimy, dle nichž se měl veškerý život řídit Boží vůlí a být v souladu s Prorokovými pokyny. [33] Umajjovské soudy jsou obviňovány, že neimplementují normy zjevené v Koránu, kritizováno je též privilegované postavení Arabů, množí se úvahy nad posláním a cíli islámu, objevují se snahy o návrat k zidealizované Prorokově obci a období vlády prvních čtyř "pravověrných" chalífů. [34] Na významu získávají nábožensky založení právníci a učenci -- ve městech Kúfa a Basra v Iráku, v Medíně a Mekce v Hidžázu (západní Arábii) a v Sýrii se postupně formují první právní školy. Nejde ovšem o žádné instituce, ale spíše o neformální seskupení odborníků, kteří se od ostatních `ulamá' a fuqahá' (učenců a praktických právníků) odlišují svým zájmem o zesouladnění práva s principy a nařízeními islámu. [35]

Objevuje se myšlenka primátu sunny, tj. závazného zvyku, praxe, tradice, která má být vedle Koránu dalším závazným vodítkem. Zpočátku jde v podstatě o kombinaci lokální praxe, doktríny a náboženského ideálu, postupně je však ztotožňována s příkladem některého z Prorokových druhů a v pozdějších stádiích vývoje přímo s Muhammadem samotným. [36] Pojem sunna Prorokova, resp. "živoucí tradice" té které lokality, je převzata do právní teorie, a později je sunna ztotožňována přímo s praxí Posla Božího, která se (dle oficiální interpretace) zachovala ústním předáváním z generace na generaci. [37] Nutno upozornit, že myšlenka nadřazenosti sunny Prorokovy nad doktrínami jednotlivých škol a individuálním úsudkem teprve čeká na své uznání; zatím je učenci při řešení právních otázek bez zábran svobodně uplatňován vlastní názor (ra'j).

Myšlenkou absolutního primátu sunny nad ostatními prameny se vyznačuje "strana tradicionistů" (ahl al-hadís). Stojí jak v opozici vůči umajjovské politické a administrativní praxi, tak vůči právním školám, které stále ještě lpějí na své "živoucí tradici", vlastních doktrínách a užívání rozumové argumentace při nalézání práva (nazýváni ahl al-ra'j). Právní otázky se snaží podřizovat náboženským a morálním principům, jejich myšlení se však vyznačuje rigiditou, přísností, a na druhé straně nesystémovostí. Do oběhu vypouštějí množství tradic od údajných svědků Muhammadových výroků či konání, do kterých vtělují své doktríny a představy. Právní školy stavící se zprvu proti tradicionistům tyto aktivity nemohou ignorovat -- jednak jsou kolující tradice zaštítěny autoritou samotného Proroka a jednak získávají neopomenutelný vliv. Některé tradice proto akceptují a zároveň ve stejné formě hadísů, tj. vyprávění o životě, skutcích a výrocích Posla Božího, formulují své vlastní postoje a koncepce. [38] Sunna je tak ve skutečnosti spíše než svědectvím o životě Prorokově souborem pohledů a názorů pozdějších generací, získává ale pozici nejautoritativnější interpretace Koránu, jenž přirozeně nemůže poskytnout odpověď na všechny otázky, které se za nových a odlišných podmínek objevují. [39] (Dodejme, že ne věechny hadísy jsou nutně "fabrikované" a vymyšlené, největší inflace hadísů však nastává až 200 -- 300 let po Prorokově smrti, a identifikovat "autentické" hadísy je i dnes nanejvýš obtížné.)

2.5. `Abbásovci

Umajjovské "světské" vládce střídá roku 750 dynastie `Abbásovců, která umně využívá nespokojenosti obyvatel s poměry v říši, strhává na sebe moc a oportunisticky se hlásí k islámským hodnotám, aby zakryla despotický charakter své vlády. Neplní většinu daných slibů, daných svým příznivcům při tažení proti Umajjovcům, na druhé straně ale konečně zrovnoprávňuje nearabské muslimy a pozdější konvertity s arabskými muslimy "první vlny". `Abbásovci též snižují daně, které ovšem musí zanedlouho opět zvyšovat kvůli nákladnému životu dvora i místodržících, stejně jako pro účely financování vojenských výbojů.

Vzniká úřad vezíra, jakéhosi prvního ministra (wazír), který de facto řídí a spravuje říši. Chalífa se postupem doby stává spíše loutkou v rukou svých vezírů a armády, objevují se též první známky rozkladu chalífátu -- odtrhávají se, ať už fakticky nebo otevřeně, regiony vzdálenější od nového centra moci, které bylo přeneseno do Bagdádu (nejprve Španělsko, dále Maroko, Alžír, Tunis, později Egypt, Persie, tzn. Írán, atd.) a chalífát (chiláfa) se stává spíše institucí čestnou a duchovní.

Na druhé straně dochází k dalšímu rozvoji právní vědy -- vládnoucí dynastie navazuje na dosavadní vývoj a v souladu se svou ideologií podporuje úsilí zbožných učenců, kteří jsou jmenováni soudci či právními poradci[40]; jako předpoklad pro výkon soudcovské funkce je bezpodmínečně vyžadována znalost šarí`y<. Soudce je po svém jmenování teoreticky nezávislý na vládě a je vázán pouze islámským právem, ve skutečnosti se jeho podřízenost výkonné moci spíše prohlubuje. [41] V některých otázkách, zvláště v právu trestním, kde striktní procesní pravidla šarí`y neumožňují efektivní řešení kriminálních činů, dochází k přesunu pravomocí na administrativní, resp. "policejní", aparát, čímž se tyto otázky dostávají z dosahu islámského práva.

"Dvoukolejnost" soudnictví podporuje i rozšíření administrativní regulace nejrůznějších právních otázek. Panovník sice teoreticky nemá žádnou legislativní pravomoc (právo je jednou provždy dáno Bohem a nalézají a formulují jej učenci a právníci), zato může provádět opatření a regulace v limitech daných šarí`ou< pro její "efektivnější" aplikaci, případně i řešit problémy islámským právem neupravené. Tato v podstatě zákonodárná pravomoc je maskována jako "správa" (sijása), která se však stává významným zdrojem právní regulace. Spolu se zvykovým právem, "equitou" a volnou úvahou jsou vládní nařízení uplatňována u "sekulárních" politických úřadů, vykonávajících spravedlnost paralelně vedle soudů šarí`atských. [42]

Soudní soustava je centralizována a po vzoru Persie je zavedena funkce vrchního soudce (qádí al-qudát), jenž byl původně soudcem pro hlavní město říše a posléze se stal "nejvyšším soudcem" v zemi, a taktéž poradcem chalífy v právních otázkách a osobou, jejíž názor je brán v úvahu při jmenování nových soudců. [43]

Další výpůjčkou z Persie se stává institut "vyšetřování stížností" (nazar fil-mazálim) -- vzniká tak speciální jurisdikce, v jejímž rámci jsou přezkoumávány stížnosti na činnost a pochybení soudců, úředníků i obecně vysoce postavených osob. [44] Mazálimské soudy měly zejména napravovat případy zneužití moci, fungovaly ale i jako odvolací instance proti rozhodnutím šarí`atských soudů a rozhodovaly ve věcech týkajících se přidělování půdy, resp. v "lenních" otázkách. [45]

Přetrvává policejní funkce inspektora trhu (`ámil as-súq), která je ovšem v souladu s `abbásovskou politikou islamizována -- úřad je obohacen o výkon kolektivní povinnosti "přikazovat vhodné a zakazovat zavrženíhodné", opakovaně zmiňované v Koránu. [46] Funkce je nazývána hisba a její vykonavatel muhtasib, který teď nejen že odpovídá za dodržování stavebních, sanitárních, obchodních a dalších pravidel a předpisů a za řešení sporů vzniklých v souvislosti s nimi, ale je navíc povinen vynucovat a prosazovat ve společnosti "islámskou" morálku a chování. [47]

/Dodejme, že tento institut v některých muslimských zemích přežil dodnes v podobě jakési actio popularis -- kdokoliv, i skupina lidí, bez ohledu na to, zda je někdo oficiálně pověřen funkcí muhtasiba či ne, může podat žalobu nebo veřejně stíhat osobu, jež se provinila proti islámskému právu nebo jeho hodnotám. Z relativně nedávné doby zmiňme případ egyptského profesora literatury Nasra Hamída Abú Zajda, jenž si dovolil vykládat Korán s ohledem na historickou podmíněnost vzniku jeho textu i následného výkladu. Skupinou konzervativních právníků byl obviněn z odpadlictví od islámu a na soudu bylo mj. žádáno rozvedení jeho manželství, neboť je nepřípustné, aby muslimka žila s "bezvěrcem". [48]/

Celkově však můžeme islamizaci společnosti za vlády `Abbásovců, nacházející odraz i v právu, považovat spíše za povrchní snahu o legitimizaci absolutistického režimu, který se snaží odlišit od svých "světských" předchůdců. Přes velký rozvoj právního myšlení a definitivní zformování ortodoxních právních škol (viz níže) aktivity `Abbásovců směřují hlavně k uchopení, udržení a centralizaci moci, nikoliv k naplňování islámských ideálů prvotní muslimské obce a k bohabojnému prosazování Zjeveného práva, jak by se na první pohled mohlo zdát.

2.6. Právní školy (madáhib)

První právní školy se vymezují zpočátku na geografickém základě -- nejdůležitějšími centry jsou arabská Medína a irácká Kúfa. Lokální odlišení však postupně ztrácí na významu a školy se vymezují spíše na základě příslušnosti k uznávaným právním autoritám, jakýmsi "otcům zakladatelům". V Medíně je touto autoritou Málik ibn Anas (z. 796) a v Kúfě Abú Hanífa (z. 767). Časem pozapomenutá syrská škola právního myšlení se zaštiťuje jménem právníka Awzá`ího (z. 774). [49] Zmíněným učencům je ovšem pozdější tradicí připisován neúměrný význam při tvorbě doktríny jednotlivých škol -- málikovský směr (málikíja) vděčí za své rozpracování spíše Ibn al-Qásimovi a hanafíjský (hanafíja) Abú Júsufovi (z. 798) a aš-Šajbánímu (z. 804),[50] podobně je tomu i u ostatních madhabů.

V počátečních obdobích nelze vysledovat nějaká společná východiska, shodnou metodologii či obecně uznávané zásady při nalézání a formulaci práva -- právníci jsou ovlivněni lokální praxí a většinou svobodně užívají vlastního úsudku. Na druhé straně vyjadřují nosné zásady a pravidla ve formě právních maxim, rozšiřuje se používání analogie k vytvoření norem paralelních s již existujícími (qijás), v případě příliš tvrdých důsledků, jež ze striktní analogie mohou vyplývat, je užita metoda istihsán, jež spočívá v preferenci přijatelnějšího řešení v rámci širší analogie. V úvahu při definování norem je brán i veřejný zájem (maslaha), akceptováno je i zvykové právo, neodporuje-li Koránu. Svobodný názor (ra'j) je dosud synonymický s pojmem idžtihád, který jako metoda formulace norem za pomoci maximálního možného myšlenkového úsilí tam, kde Korán a sunna (případně konsensus učenců) nedávají jasnou odpověď, získává teprve později jasnější limity a pravidla pro své použití. Podstatný význam má i "živoucí tradice" té které školy a stále se zvyšující množství tu přijímaných, tu odmítaných, hadísů, jejichž závaznost není dosud definována a věrohodnost pečlivěji zkoumána.

Tento spíše chaotický stav podněcuje úsilí o systematizaci práva, jež kulminuje v působení Muhammada Ibn Idríse aš-Šáfi`ího (767 -- 820). Aš-Šáfi`í prostudoval všechny právní školy, k žádné se však nepřiklonil. Jeho největší přínos spočívá ani ne tak ve vylepšení existujících právních norem, jako ve vytvoření teorie pramenů práva, z nichž musí být právo pomocí standardních metod dovozováno. Jeho působením se systém práva stává logičtějším, systematičtějším a formálně konzistentnějším.

Ve svém díle Risála aš-Šáfi`í uznává čtyři základní prameny práva: Korán, sunnu Prorokovu, konsensus muslimské obce (idžmá`) a analogii (qijás).

V případě Koránu zdůrazňuje nejen nutnost řídit se normami přímo zjevenými v Koránu, ale i jeho duchem a principy v něm obsaženými.

Uznáním sunny Prorokovy definitivně přijímá tradici za pramen práva a řeší tak dlouholetý spor mezi jejími příznivci a odpůrci. Zdůrazňuje přesvědčení o Muhammadově inspirovanosti Bohem a sunnu považuje za komplementární ke Koránu -- je pro něj výkladem Koránu. Rezervovaně se však staví k tradicím Druhů Prorokových a podobně odmítá i "živoucí tradici" resp. lokální praxi a doktríny právních škol, neboť existovat může pouze jedna autentická islámská tradice, a to pocházející přímo od Posla Božího. Návazně řeší i problémy s tradicemi, které si navzájem odporují (např. uplatněním principů speciality a derogace), a zkoumá i věrohodnost hadísů.

Konsensus pojímá aš-Šáfi`í velmi restriktivně -- odmítá lokální konsensus i konsensus islámských učenců jako celku, jehož tak jako tak nikdy nebylo reálně dosaženo. Přijímá pouze konsensus celé islámské ummy, čímž jej ve skutečnosti odsouvá na vedlejší kolej, neboť tak široké shody lze dosáhnout snad jen v otázkách rituálních, např. co se týče náležitostí modlitby.

není ani tak pramenem, jako spíše metodou nalézání práva -- v podstatě jde o užití analogie, kdy na základě normy obsažené v Koránu nebo v sunně je dovozována norma v novém, ale podobném případě.