Na počátku seriálu je věnována pozornost charakteru islámského práva, neboť jde o právo náboženské, tzn. odlišné od našeho „právního okruhu“, stojícího na římských základech. Následovat by měla část věnovaná historickému vývoji islámského práva, neboť celý systém šarí‘y je silně historicky podmíněný. I dnes bývá čerpána inspirace z různých období minulosti za účelem odůvodnění legislativních změn či legitimizace státního režimu, islámské právní myšlení je rovněž značně retrospektivní a každá současná norma by měla mít oporu v některém svém historickém předobraze. Po historickém úvodu by měla následovat část týkající se pramenů práva, tedy zejména Koránu a sunny, které jsou primárními zdroji práva, ale pozornost bude věnována i dalším pramenům a metodám, na jejichž základě je islámské právo formulováno. Prostor hodlám věnovat mj. institutu normativního konsensu islámské obce, který je v dnešní době adaptovatelný do podoby demokratického projevu vůle občanů, nebo institut veřejného zájmu, na jehož základě může být zmírňováno „tradiční“ právo. Své místo bych rád věnoval i právu týkajícímu se náboženských povinností, neboť dnes jde asi o jediný okruh norem šarí‘y, kterým se muslimové skutečně řídí. Následně je nutno věnovat prostor i právu rodinnému a dědickému, které si dodnes zachovává silný vliv na platné právní řády muslimských zemí, a zařazeno by bylo samozřejmě i právo trestní, které je dodnes uplatňováno v některých zemích tradičním způsobem. Velký prostor bych rád věnoval islámskému ústavnímu právu. Pozornost by byla nejdříve soustředěna na zdroje ústavních teorií a jejich charakter, dále na neortodoxní teorie státu, podán by byl přehled pojmů islámského ústavního a veřejného práva, poté podrobnější rozbor sunnitské ústavní teorie, a příp. i srovnání shody uspořádání moderních islámských států s postuláty klasických státoprávních koncepcí.

Při zpracování „kurzu“ či seriálu vycházím zejména z děl J. Schachta, N. J. Coulsona, W. B. Hallaqa, M. H. Kamaliho, A. K. S. Lambtonové, N. J. Browna, L. Kropáčka a v neposlední řadě z Encyklopedie islámu (Encyclopaedia of Islam). Česká literatura se islámským právem bohužel zabývá jen kusým až nahodilým způsobem a nelze z ní příliš vycházet – knihy i jednotlivé statě, které připadají v úvahu, jsou většinou tematicky úzce vymezené nebo naopak příliš obecné. Cíleněji zaměřené diplomové práce studentů arabistiky, orientalistiky či práva a právních dějin se zase soustřeďují převážně na islámské rodinné právo.

Proto zkouším vyslat tuto „první vlaštovku“, která by mohla motivovat právníky a orientalisty k sestavení kvalitnější monografie komplexně pojednávající o islámském právu, neboť podobná publikace na českém knižním trhu dosud zoufale chybí. Přínosem tohoto pokusu by zároveň mělo být hlubší poznání práva, které dodnes ovlivňuje společenský řád nezanedbatelné části muslimských zemí a které je svým významem pro země islámu srovnatelné s rolí římského práva v kontinentálním „právním okruhu“. Poznávat kulturu našich sousedů (k níž právo neodmyslitelně patří) je v dnešním propojeném světě nanejvýš důležité, neboť neznalost vede k předsudkům a předsudky ke konfliktům jak mezi lidmi, tak mezi státy.

Technická pozn.: Seznam použité a doporučené literatury zařazuji z praktických důvodů až na úplný konec „seriálu“. Transkripce arabských výrazů je v textu zjednodušena, neboť k přepisu je třeba speciálních fontů – originální, resp. přesné, znění odborných termínů, přímo převoditelné do arabštiny, je proto v případě zájmu nutno identifikovat se slovníkem nebo původním zdrojem v ruce.

1. Charakteristické rysy islámského práva

1.1. Islámské právo jako právo zjevené

Rozlišovat můžeme tři hlavní pojetí práva. První považuje právo za systém norem pocházejících od Boha, z Božího zjevení. Druhé spatřuje původ norem ve společenské smlouvě ustavené cestou demokracie, kde právo je výrazem suverenity lidu, kdy lid sám formuluje, co je správné a zákonné. Třetí koncepce vidí původ práva ve vůli hlavy státu jakožto jediného suveréna, jehož moc je legitimována pověřením od Boha, nástupnickým právem vycházejícím z principu dědičnosti, volbou příslušným orgánem, skupinou lidí či přímo lidem.

[1] Islámské právo (šarí‘a, šar‘) patří jednoznačně do první skupiny, je souborem Bohem zjevených pravidel, které musí zbožný muslim dodržovat, má-li náležitě plnit všechny své povinnosti. Svoji platnost a legitimitu šarí‘a odvozuje od svého božského původu – je manifestací vůle Všemohoucího, nezávisí na autoritě žádného pozemského zákonodárce nebo jednotlivce. [2] Islámské právo je stejně jako Korán (qur‘án) chápáno jako věčné a nestvořené. [3]

1.2. Neměnnost islámského práva

Z výše uvedené charakteristiky vyplývá několik zásadních důsledků. Předně je islámské právo v zásadě neměnné a nezměnitelné, jelikož jde o právo zjevené Bohem. [4] V západním pojetí je právo projevem vůle zákonodárce (ať už je jím panovník či lid, a ten pak přímo nebo prostřednictvím svých zástupců). Právo je zde závislé na historickém vývoji, měnících se potřebách a přáních společnosti a i morální a etické normy vtělované do právního řádu podléhají změnám etického a morálního povědomí společnosti. Pomineme-li doktrínu nadřazenosti přirozeného práva právu pozitivnímu a princip nezadatelnosti, nezcizitelnosti, nepromlčitelnosti a nezrušitelnosti základních práv a svobod, lze v právním řádu prakticky cokoliv podrobovat změnám. Právo lze přizpůsobovat a měnit dle vůle zákonodárce, příp. lidu, a rozhodující pro tvorbu či formulování norem nebude nutně „správnost“, ale v čase proměnné představy zákonodárcovy (resp. „většiny“) o tom, co je správné, a hlavně vhodné a výhodné, pro společnost.

Naproti tomu islámské Boží právo bylo dáno člověku „jednou a provždy“ – společnost se sama musí přizpůsobit právu, spíše než aby vytvářela vlastní zákony jako odpověď na proměnlivé problémy běžného života. Islámská právní teorie uznává, že Boží zjevení nebylo sesláno ve zcela přístupné, srozumitelné a systematizované formě a bylo třeba několik století práce a úsilí islámských právníků, aby byl získán a formulován plný rozsah práva na základě jeho uznaných pramenů, aby toto právo mohlo být v praxi použito. Zmíněné úsilí ovšem nesměřovalo k vytvoření nových právních norem, ale k „objevení“, pochopení a formulaci práva, které již existuje (!). [5]

Poté, co byla většina právních norem formulována a většina sporných případů alespoň v teoretické rovině vyřešena, je už snaha právo dále rozvíjet a svobodně „objevovat“ podvazována – jednak pokrytím vyřešených otázek souhlasným názorem autorit, kdy se o věci nadále nediskutuje, a rovněž doktrínou taqlíd, tj. „následování“, kdy po zpracování všech otázek a problémových okruhů předešlými generacemi učenců zbývá už jen naplňovat jejich odkaz, nikoliv „hereticky“ zpochybňovat autoritu zvěčnělých velikánů právní vědy. Právo zde pak trpí rigiditou a tradicionalismem, typickými vlastnostmi i ostatních „zjevených“ práv. [6]

1.3. Univerzálnost islámského práva

Slovo „šarí‘a“ pojmově zahrnuje význam „cesty ke zdroji vody“ nebo též „vyšlapané stezky“, po níž je třeba kráčet. V náboženském slovníku islámu dostala šarí‘a význam cesty, která má být následována, a návazně též význam záruky jistoty a bezpečí. [7] Jelikož jde o cestu vytyčenou samotným Bohem, je přirozené, že by se jí měl člověk řídit po celý svůj život, od narození až po svou smrt, a stejně tak v záležitostech veřejných i soukromých, resp. vůbec v jakémkoliv svém jednání i myšlení. Islámské právo usiluje o regulaci veškerého lidského chování. Oproti západnímu pojetí práva nevymezuje pouze vztahy mezi lidmi navzájem, ale i vztahy, resp. povinnosti, člověka vůči Bohu.

Otázkou vztahu člověka k Bohu, resp. povinnostmi věřícího ke svému Stvořiteli, začíná každá učebnice islámského práva; zmíněný okruh práva se nazývá „‘ibádát“. Vztah člověka k člověku, potažmo člověka ke společnosti, je řešen v okruhu práva zvaném „mu‘ámalát“ - řadíme sem právo majetkové, rodinné, dědické apod. Jako zvláštní okruh se někdy vyděluje trestní právo – „‘uqúbát“, které vypočítává zakázané, příp. nevhodné, činy a za překračování zákazů stanovuje příslušné sankce. [8] Šarí‘a je tedy systémem nařízení a předpisů, které se dotýkají všech stránek života věřících. Předepisuje, jak se chovat při aktech vznešených, například při modlitbě, stejně jako stanoví, co je třeba činit při aktech podstatně prozaičtějších, například při vykonávání potřeby. [9]

Na rozdíl od našeho právního systému, kde za ideál považujeme úpravu stručnou, která řeší jen důležité a základní otázky a člověka zvláště v jeho soukromí zbytečně neobtěžuje, islámské právo naopak směřuje k normativní úpravě všech myslitelných oblastí lidského chování, a to často do nejmenších podrobností a místy až fantaskních detailů. (Ne náhodou právnické spisy zaujímají ve srovnání s ostatní islámskou literaturou co do množství titulů i objemnosti svazků jednoznačně první místo.) Cílem takovéto podrobné, všezahrnující úpravy je zesouladnění každého lidského činu s Boží vůlí, ať už je tato vůle výslovně vyjádřena (např. v Koránu) nebo de facto jen předpokládána a dovozena (např. na základě analogie). Muslimové s oblibou prohlašují, že „lidstvo nemá žádná práva, jen samé povinnosti“. [10]

1.4. Charakter norem islámského práva

Nelze samozřejmě předpokládat, že realizaci obrovské masy islámského práva lze důsledně vynucovat – mnoho norem šarí‘y postrádá efektivní sankci nebo je sankcí pouze neplatnost toho kterého úkonu, případně je „sankce“ přenechána Bohu. Některé činy jsou navíc jen „doporučené“ nebo „zavrženíhodné“, bez podstatných právních důsledků. Zde je pak prostor především pro svědomí jednotlivých věřících, neboť přestože jejich zakázaný či opovrženíhodný čin nemusí mít žádný citelný následek, „Bůh je věru dobře zpraven o všem, co děláte“(4:135 [11] ).

V klasické struktuře právní normy, tj. hypotéza – dispozice – sankce, může v islámském právu její třetí část chybět, resp. být ve svém faktickém účinku nevýznamná (např. dědic by „měl“ zaplatit zůstavitelovy dluhy, není však nijak postižen, pokud tak neučiní). Další variantou je situace, kdy sankcí za porušení práva je neplatnost úkonu a povinnost provést jej nadále trvá (např. modlitba vykonaná před začátkem modlitebního času). K primární povinnosti může též přistoupit nová, sekundární povinnost (např. vedle nutnosti nahradit půst, byl-li zanedbán bez právem uznaného důvodu, povinnost vykonat navíc kajícný skutek (kaffára). Lze zvažovat i situace, kdy jako následek porušení práva (např. zničení cizí věci) místo původní povinnosti, v konkrétním případě již irelevantní (ctít soukromé vlastnictví) nastupuje povinnost nová (zaplatit odškodné). Sankce může mít i podobu ztráty nároku (např. na materiální zajištění ze strany manžela, neplní-li žena své povinnosti). Výše uvedené varianty se mohou navzájem kombinovat a doplňovat.

Sankci může představovat i trest metafyzický (např. uvržení do pekla v den Posledního soudu) a může se též vyskytnout ve formě připomínající svými následky infamii nebo turpitudo římského práva [12] (např. manžel, jenž odmítl zapuzené manželce vyplatit odškodné, sice nebyl nijak potrestán, ale později nebyl připuštěn u soudu jako svědek, neboť jej nebylo možné považovat za čestného a zbožného [13] ). Často je též určité jednání označeno za nedoporučené, leč stále ještě legální, neboť celým právním systémem se prolínají hlediska právní i náboženská – z věroučného hlediska akty povolené/zakázané sice většinou korespondují s právní kvalifikací platné/neplatné, není to ale podmínkou. [14]

Právním systémem jsou z hlediska náboženského hodnoceny všechny lidské činy v pěti třídách:

1. fard, wádžib – činy povinné dle Koránu, ať už individuálně (např. modlitba, půst) nebo kolektivně (džihád, pohřební modlitba)
2. sunna, mustahabb, mandúb – činy doporučené na základě Prorokových výroků a jeho praxe
3. mubáh – činy indiferentní – nepřikázané ani nezakázané
4. makrúh – činy zavrženíhodné, kterých je třeba se vystříhat, byť nejsou explicitně zakázané nebo trestné
5. harám - činy zakázané, tedy hříšné a trestné [15]

V oblasti věcného a závazkového práva však právní věda stanovuje jinou stupnici, vztahující se k právní platnosti úkonů:

1. sahíh, náfid – správný, platný
2. makrúh – „nefér“, vyhovující a platný formálně, související ale s něčím nepatřičným
3. fásid – „zkažený“, nevyhovující po formální stránce, úkon lze zrušit nebo napravit
4. bátil – neplatný, nulitní [16]

Prvně zmíněná stupnice – alespoň z pohledu práva – jako by byla důležitější, neboť účelem práva v případě šarí‘y není ani tak řešit konflikty odlišných zájmů stran právních vztahů, jako spíše stanovit žádoucí standard chování, který je v souladu s Boží vůlí. [17]

Vzhledem k formulaci některých norem přímo v Koránu jakožto zjeveném Božím slovu a též působením předislámských zvyků se v právu objevily i prvky iracionální a rozumově neodůvodnitelné – např. v otázce dokazování, přísah atd. [18] – tyto normy lze uvést do systému ostatních pravidel, ovšem spekulovat nad jejich použitelností a efektivitou nelze. Jsou platné ne proto, že jsou rozumově vysvětlitelné, ale jednoduše proto, že existují. [19]

Nepraktičnost podobných norem (např. požadavek čtyř dospělých mužských svědků pro dokázaní některých trestných činů) byla řešena zřizováním ne-šarí‘atských soudů, které zejména v oblasti trestního práva řešily to, co se v rámci „zjevených“ pravidel rozsoudit nepodařilo; taktéž s ohledem na reálnou situaci a ve snaze o spravedlivé, vhodné a „férové“ řešení některých případů byly používány právní metody istihsán (diskreční uvážení resp. výběr „lepší“ možnosti, která neodpovídá striktní analogii) a istisláh (v úvahu je vzat veřejný zájem, opět jde o odklon od normy či její analogie), na pomoc bylo někdy bráno i zvykové právo. [20]

Další charakteristický znak opět souvisí s náboženským charakterem šarí‘y. Na rozdíl od sekulárního právního systému se v islámském právu vyskytuje i prvek odměny (!) jakožto reakce na žádoucí chování jednotlivce – ten může být jak potrestán za své protiprávní jednání, tak naopak odměněn (myšleno hlavně ve smyslu metafyzickém) za soulad své životní praxe s právními nařízeními. V pozměněné struktuře normy tak po hypotéze a dispozici následuje „odměna“, byť ve světě příštím. „Toto jsou omezení Boží a kdokoliv poslouchá Boha a Posla Jeho, tomu Bůh dá vstoupit do zahrad, pod nimiž řeky tekou, a v nich nesmrtelný bude – a to je úspěch nesmírný“ (4:13). [21]

1.5. Princip personality a teritoriality v islámském právu

Muslimové usilují o to, aby islámské právo upravovalo vztahy mezi všemi, kdo se hlásí k islámu, bez ohledu na území kterého státu žijí. [22] Islámské právo jakožto právo určité náboženské skupiny tedy vychází z principu personality, vztahuje se na všechny muslimy, a v celém svém rozsahu pouze na ně. Jsou-li islámské moci podřízeni i ne-muslimové, zejména křesťané a židé, vztahují se na ně buď zvláštní normy (např. předpisy upravující placení daně z hlavy (džizja) nebo daně z půdy (charádž) místo náboženské daně (zakát) závazné pro muslimy) nebo jsou (a to ve většině případů) podřízeni jurisdikci vlastních, tj. rabínských nebo církevních tribunálů, zejména pak v oblasti soukromého práva. [23] Pro řešení sporů mezi muslimy a ne-muslimy existuje soubor norem islámského práva, jakási obdoba mezinárodního práva soukromého, jinak jsou ale jinověrci ponecháni vlastním soudům a správním strukturám. Linie partikulárních jurisdikcí tedy nevede mezi státy, ani mezi národnostmi, rasami, kmeny, sociálními skupinami či třídami, ale rozlišujícím vodítkem je náboženství, resp. (ne)příslušnost k islámu. Pokud se člověk stane muslimem, ať už je jeho předchozí vyznání či společenské postavení jakékoliv, okamžitě se na něj vztahují všechny povinnosti i výsady plynoucí z příslušnosti k islámské obci. [24]

Teritoriální prvek však má i v klasickém islámském právu určitý význam – nelze např. trestně stíhat muslima (a tím méně jinověrce) za trestný čin spáchaný mimo území islámského státu, pokud ovšem muslim spáchá trestný čin na islámském území, poté jej opustí a po delší době se opět vrátí, může být stíhán. Podobně ne-muslim, který se dopustí trestního deliktu na území islámského státu, je podřízen místní jurisdikci, nelze jej však stíhat v zahraničí, byť by i jeho činnost byla namířena proti zájmům muslimů či obyvatel islámského státu. Ve své plné šíři se tedy šarí‘a uplatňuje pouze na území islámského státu (dár al-islám), v některých případech i na území nepřítele (dár al-harb) [25] , ale jen v omezené míře (např. v otázkách válečných apod.).

/V této souvislosti zmiňme jako kuriozitu fatwu Ájatolláha Rúholláha Chomejního, který označil S. Rushdieho za odpadlíka, jehož může každý zabít, přestože se tento spisovatel sám k islámu nehlásí, pochází z Indie a žije v Anglii, tedy mimo jurisdikci islámského Íránu, a jeho provokativní kniha Satanské verše nebyla svého času přeložena ani do arabštiny, natož do perštiny, a při absenci jakékoliv distribuce knihy v Íránu jen stěží mohla urážet náboženské cítění místních obyvatel. [26] Fatwa je navíc především nábožensko – právním prohlášením [27] resp. právním dobrozdáním, nikoliv rozsudkem. K odsouzení kohokoliv (jak byla fatwa prezentována) je třeba regulérního procesu, který taktéž neproběhl. Vzhledem k výše uvedenému může být S. Rushdie jen stěží způsobilým subjektem trestného činu odpadlictví podle islámského práva./

Vrátíme-li se k principu teritoriality v islámském právu, nemůžeme si přes všechno shora uvedené nevšimnout snahy některých islámských radikálů plošně zavádět islámské právo na územním principu, a to s platností pro všechny obyvatele bez rozdílu vyznání. Toto úsilí islamistů o „dosazení“ šarí‘y na místo obecně platného státního práva je inovací ovlivněnou – jakkoliv to zní paradoxně – právními systémy moderního, územně vymezeného státu s jednotnou legislativou pro všechny občany [28] , tedy koncepcí nepůvodní, nehistorickou a klasickému islámskému právu cizí.

1.6. Heterogennost islámského práva

Je třeba připomenout, že pojem islámského práva je abstrakce. Neexistuje obecné islámské právo. [29] Tento obecný pojem se uvnitř může dost výrazně lišit, podle toho, jde-li o právo sunnitské nebo ší‘itské, a pokud jde o převládající právo sunnitské, jímž se budeme většinou zabývat, budeme opět v některých otázkách nacházet rozdíly mezi jednotlivými právními školami (madhaby). Rozdílné názory na řešení některých otázek existují samozřejmě i v rámci těchto škol.

Podobně jako existuje více právních řádů či právních koncepcí v rámci např. kontinentální právní kultury, bude i islámské právo souhrnem mnoha pohledů a řešení, které na druhé straně vycházejí ze společných kořenů a podobného pohledu na svět i na roli práva ve společnosti. Sdílené prameny práva, v zásadě společná právní metodologie a shodná filosofická a etická východiska nás pak přece jen opravňují hovořit (byť nepřesně) o systému islámského práva, a možná přesněji o islámské právní kultuře či „právní rodině“.

1.6.1. Sunna, ší‘a, cháridža

Již zmíněné základní dělení na právo ší‘itské a sunnitské souvisí s prvním rozštěpením obce věřících (umma) nedlouho po Muhammadově smrti, za vlády čtvrtého chalífy ‘Alího. Spor se vedl o otázce nástupnictví v čele obce – zda jím má být člověk volený komunitou ze členů Prorokova rodu, potažmo z řad jeho druhů, nebo nástupnictví náleží nejbližšímu rodinnému příslušníkovi z Prorokovy rodiny. „Straníci ‘Alího“, Muhammadova zetě a jeho nejbližšího mužského příbuzného, (ší‘at ‘Alí), se stavěli pro druhou variantu a jejich rozchod s příznivci prvé koncepce brzy vyústil v rozdíly týkající se nejen otázek legitimity moci, ale měl i další důsledky. Jako příklad uveďme neuznávání sunny (tradice) zavedené za prvních třech chalífů (tj. „zástupců“, „náměstků“ Prorokových), neboť ší’a je považuje za pouhé uzurpátory moci, jejichž praxí a rozhodnutími není nutné ani vhodné se řídit. Množství rozdílů právních i věroučných ovšem souvisí též s vnějšími vlivy, jako byla národnost věřících, kulturní odlišnost a geografická vzdálenost centra většiny ší‘itů (jižního Iráku) od sunnitské Mekky a Medíny, přičemž musíme vzít v úvahu i vliv místního zvykového práva (‘urf) na formování „oficiálního“ práva islámského.

Druhou odštěpeneckou skupinou se po „stranících ‘Alího“ stali cháridžovci (cháridža, chawáridž, tj. odštěpenci, odpadlíci), kteří se zklamáni politikou ‘Alího jako jeho dřívější stoupenci oddělili a vytvořili vlastní koncepci nástupnického práva v čele ummy, odmítající jak nárok na volbu z kmene Qurajš, z něhož pocházel Muhammad, tak nárok potomků, resp. nejbližších příbuzných, Prorokových. V čele ummy, tj. chalífou musí být dle jejich přesvědčení ten nejspravedlivější, nejctnostnější a nejzbožnější muslim, byť by to byl černý otrok „s hlavou jako rozinka“. [30]

Ší‘ité dnes tvoří pouhých 7% z celkového počtu muslimů, a pouze v Íránu je ší‘a jednoznačně dominantním náboženským, a tudíž i právním, směrem. Podobně vzhledem k silnému pronásledování cháridžovců v průběhu dějin jsou dnes s výjimkou Ománu cháridžovské právní koncepce nejen nevýznamné, ale často už i neznámé. Zmíněné menšinové proudy mají navíc ještě své odnože a sekty (zejména ší‘a) a tak se vedle několika známějších ší‘itských sekt (např. isná‘-ašaríja, ismá‘ílíja, zajdíja... [31] ) hovoří i o třiceti až více jak sedmdesáti ší‘itských sektách a podsektách. [32]

Rozdělením ší‘itů a sunnitů a odlišnostmi jejich právní teorie a praxe se budeme zabývat i v části věnované jednotlivým odvětvím islámského práva, zvláště tam, kde budou rozdíly výrazné a typické.

1.6.2. Právní školy (sg. madhab, pl. madáhib)

Dalším projevem plurality v rámci islámského práva je existence právních škol – v ranějších obdobích právního vývoje jich snad bylo až více než sto. Většina postupně ztratila na významu, resp. zanikla, do současné doby se uchovaly (omezíme-li se na sunnu) pouze čtyři z nich – škola hanafíjská, málikovská, šáfi‘ovská a hanbalovská (hanafíja, málikíja, šáfi‘íja, hanbalíja). Čtyři zmíněné madhaby představují již několik set let obecným konsensem přijímanou „pluralitu pravd“ v rámci jediné ortodoxie. Všem čtyřem se vyučuje na egyptském al-Azharu [33] , tak jako se jim již dříve vyučovalo na jiných madrasách (náb. školách). Názory právníků všech čtyř směrů se berou v úvahu na islámských konferencích. Navzájem se liší jen podrobnostech hmotného práva (furú‘), které se nepokládají za příliš podstatné. [34] Pluralita názorů je posvěcena i údajným výrokem Prorokovým, že „Rozdílnost názorů v mé obci je projevem Boží milosti“. [35] Pro ilustraci bychom mohli v našich podmínkách přirovnat tyto právní školy ke čtyřem právnickým fakultám, které sice mají rozdílné názory na jednotlivé detaily práva občanského, rodinného, obchodního, trestního atd., ale na zásadních věcech se většinou shodnou a navzájem se respektují.

Rozdíly mezi jednotlivými školami i nejednotnost názorů uvnitř jich samotných mají původ jednak v uplatňování svobodného úsudku jednotlivých učenců (zvláště v raných vývojových stadiích), dále v místním zvykovém právu a lokálních právních tradicích a doktrínách (např. Medína se považovala za pokračovatele Prorokovy původní obce, a proto vyzdvihovala svoji vlastní tradici a praxi jako relevantní zdroj práva), významné jsou i rozdílné metody práce s prameny práva, resp. názory na to, co pramenem práva je, co není a jaká je hierarchie těchto pramenů. (Diskutována byla např. závaznost sunny, věrohodnost a tudíž relevance vyprávění/tradic o Prorokově životě, dále otázka druhu konsenzu potřebného pro uznání těch kterých právních názorů, konkrétně zda stačí souhlasný pohled učenců nebo je třeba souhlasu celé ummy, školy se lišily i použitím některých doplňkových metod právní argumentace atd.)

Podstatné je zde pro nás vědomí pestrosti a tolerance, která se může projevit např. v právu volby madhabu dle své vůle a přesvědčení (ichtijár), a to jak „nastálo“ (byť lze volbu i vícekrát změnit), tak pro určitý individuální úkon či transakci (taqlíd) nebo pro jednotlivé fáze komplexního právního úkonu (talfíq), byť v posledním případě nejde o postup v klasickém právu vždy povolený. [36] (Zpravidla bude ale záležet na tom, jaký madhab si člověk vybere takříkajíc „pro život“ nebo ještě více spíš na tom, který madhab je v té které zemi dominantním a tudíž používaným u soudu.)

Možností vyplývajících z plurality právních názorů mezi madhaby i uvnitř nich bylo a je též využíváno v rámci reformních snah o změnu právní úpravy týkající se např. práva rodinného, které vzhledem ke svému silnému základu v Koránu tradičně odolává snahám o reformu (jakékoliv úpravy musí být stále v souladu se šarí‘ou nebo alespoň s jejími principy). Například v průběhu tvorby osmanského zákoníku Madžalla (tur. mecelle) cestou kompilace norem hanafíjského práva do podoby občanskoprávní kodifikace si zákonodárce nevybral vždy převažující pohled hanafíjského madhabu, ale často dal přednost minoritnímu názoru uvnitř školy. Osmanský zákoník rodinných práv (1917) šel ještě o krok dál, když občas přijal pohled převažující v ostatních madhabech. Postupem doby začalo být postačující pro ospravedlnění zákonné normy, mohla-li být opřena o názor vyjádřený alespoň jedním autorem v průběhu celé islámské historie. Občas právní ustanovení dokonce vzalo hlavní premisu od jednoho autora, doplňkový předpoklad od jiného autora a východisko resp. závěr ustanovení od autora třetího. [37]

Konečně další rozdíly uvnitř práva mohou vyplývat i z rozdílnosti prostředí, ve kterém je právo používáno – silný vliv zde bude mít domácí zvykové právo - v některých oblastech stále přežívají předislámské či lokální zvyklosti (např. Arabský poloostrov v případě beduínských kmenů, dále např. Súdán) bez ohledu na oficiální příslušnost k té které ortodoxní škole.

Modifikace práva mohou vzniknout i „realistickým“ postojem soudců k řešení otázek, které teoretické „law in books“ řeší nepružně. příkladem budiž málikovský ‘amal (soudní praxe) v západní části severní Afriky. Pro dobu, než bude možné používat a uplatňovat „čistě islámské právo“ se zde používá jakýsi hybrid mezi „oficiálním“ málikovským právem, izolovanými či menšinovými pohledy málikovského madhabu a domácím zvykovým právem. Soudní praxe (‘amal) má navrch nad sebelépe doloženou doktrínou. [38] Dodejme, že zmíněný přístup, stavící zcela otevřeně „law in action“ na první místo před autoritu většinového názoru uznaného madhabu se radikálně odklání od klasické islámské koncepce práva [39] (zjevenost a tudíž formální neměnnost a nezměnitelnost šarí‘y).

1.7. Islámské právo jako právo právníků

Islámské právo je zvláštním případem práva vytvořeného právníky, resp. soukromými odborníky. Na rozdíl od římského práva, kde je právo formulováno v souladu s potřebami praxe, v islámském prostředí právo vzniká jako výraz zájmu zbožných učenců o zajištění souladu právních vztahů s náboženskými imperativy. Islámští specialisté nezkoumají v prvé řadě potřeby adresátů či uživatelů práva, ani nepredikují rozhodnutí soudních úředníků v zájmu efektivního postupu klienta, ale snaží se dostát své odpovědnosti vůči Bohu na poli své specializace. Usilují o rozpoznání chování, které je možné akceptovat nebo je naopak třeba odmítnout a zakázat a snaží se uvádět chování muslimů do souladu s náboženstvím. [40] Vzniklé právní koncepce, ať už obecnější nebo specifické, tak nejsou odvozovány z reality běžného života, ale jsou spíše plodem abstraktního myšlení. Netřeba dodávat, že popsaný přístup nevyhnutelně vedl k rozporu mezi teorií a praxí.

Pro právnická pojednání je typická kazuističnost ve zpracovávání problémových otázek, zacházející někdy až do neuvěřitelných podrobností. Právníci se nezabývají ani tak vystižením a izolováním právně významných prvků konkrétního vztahu a jejich subsumováním pod obecná pravidla, jako spíše vytvářením gradujících sérií případů. Často je cílem právníků obsáhnout všechny myslitelné varianty, byť tak často zpracovávají i případy nemající žádnou obdobu v realitě [41] (např. otázka právní odpovědnost démona v lidské podobě apod.). Právní vztahy nebývají formulovány na příkladu teze a antiteze, resp. teze a jejího popření, ale spíše jako pozvolný přechod mezi dvěma extrémy, kde je vytvořen postupný řetězec variant, např. v závislosti na povinnosti, doporučení, indiferentnosti, zavrženíhodnosti či zákazu té které transakce nebo jednání.

Vzhledem k původu masy právních norem, zpracovávaných učenými právníky, je islámské právo výsledkem práce právní vědy, nikoliv produktem činnosti zákonodárce. Právní knihy zde mají (do té míry, v jaké jsou skutečně aplikovány) sílu zákona. Vzhledem k tomu, že se právo opírá o Boží autoritu, je i relativně nezávislé na snahách ovlivňovat jej. [42] Normy šarí‘y nejsou vzhledem ke svému nadpřirozenému zakotvení napadnutelné ani státní mocí, naopak panovník sám je jim (alespoň teoreticky) podřízen a jeho povinností je dodržovat je a vynucovat plnění těchto norem u ostatních věřících. Soudy jsou v zásadě vázány pouze šarí‘ou a pomineme-li svévolné zásahy do výkonu spravedlnosti nebo v otázkách jmenování soudců, je soudnictví v poměrně nezávislém postavení na veřejné moci. (V Saúdské Arábii se dokonce někdy stává, že soudy odmítají aplikovat královská nařízení a řídí se pouze šarí‘ou, byť i klasická právní teorie připouští právo panovníka regulovat správní a procesní otázky a samostatně upravovat věci šarí‘ou neřešené.)

1.8. Další charakteristické rysy islámského práva

Islámské právo postrádá členění na jednotlivé oblasti či kategorie práva – existuje sice základní rozdělení na ‘ibádát a mu‘ámalát, ale jinak jsou normy z našeho pohledu různých odvětví práva promíšeny mezi sebou či pojednávány beze snahy o jejich systematizaci. Otázky správního a ústavního práva jsou roztroušeny porůznu v právních spisech, normy procesní jsou formulovány vedle norem hmotně-právních, „trestní“ otázky jsou řešeny spolu s „civilními“ atd. Neexistuje dělení práva na soukromé a veřejné, hmotné a procesní, nebo na dílčí právní odvětví. Neznamená to, že by normy materiálně odpovídající zmíněným dělením v islámském právu neexistovaly nebo že by (zvláště v pozdějších obdobích) nebyly normy sbírány a tříděny do tematických celků. Oficiální doktrína ale o stanovení nějakých abstraktních dělících čar nebo odvětví neusiluje.

Mluvíme-li o veřejném právu, dodejme, že v islámském právu není rozvinut pojem veřejných institucí a povinnosti a práva jsou i v případě ústavních a administrativních otázek zformulována jako práva jednotlivce. I kolektivní povinnosti jsou formulovány tak, že dostatečný počet jednotlivců, který se plnění účastní, zprošťuje zbytek. Podobně muhtasib, úředník vykonávající funkci odpovídající zhruba policii a veřejnému žalobci, nekoná náplň své práce z titulu členství ve veřejné organizaci, z titulu výkonu veřejné funkce nebo jako představitel instituce. Je to jeho kvalifikace, vzdělání, důvěryhodnost a zájem na dodržování práva a pořádku, co jej opravňuje a zároveň povinuje (přirozeně po jmenování místodržícím či jiným představitelem státu) stíhat provinilce a případně na místě řešit drobné přestupky. [43]

„Soukromoprávní“ pojetí je typické i pro trestní právo – pouze porušení práv „Božských“ (porušení přímých zákazů Koránu – např. nekrást) je stíháno sankcí v pravém slova smyslu (stal-li se daný trestný čin, soudce je povinen jednat a uložit trest stanovený právem). I zde ale převažuje představa „nároku Boha“, jako v případě člověka – žalobce. Přestoupení „práv lidí“ (např. ublížení na zdraví) nemá charakter trestného činu, ale civilního deliktu, kde poškozená strana, jíž může být i rodina oběti, má právo požadovat reparaci, příp. se může pomstít nebo naopak pachateli odpustit. Výkon práva záleží na rozhodnutí poškozených. (Přechodem mezi oběma typy deliktů jsou trestné činy ta‘zír – soudce na základě svého uvážení trestá i jiná nežádoucí jednání, která nejsou ani bezprostředním prohřeškem vůči Bohu, ani vůči člověku – např. úplatkářství.) [44]

1.9. Islámské právo jako ideál

Závěrem je třeba upozornit na skutečnost, že islámské právo nebylo nikdy v celé své šíři plně uplatňováno – vzhledem k tomu, že bylo často rozpracováváno spíše v opozici vůči praxi než v souladu s ní, že učencům a teoretikům práva nebylo vždy ze strany vládnoucí moci náležitě nasloucháno a též vzhledem k „idealismu“ právníků, tomu ani nemohlo být jinak. Překážkou efektivního fungování, resp. širšího dodržování, islámského práva byly často i rozumově neodůvodnitelné nároky na dokazování (předepsaný počet očitých svědků např. pro cizoložství, přísahy jako důkazní prostředek), omezení týkající se obchodních transakcí, jež měla zamezit „neoprávněnému obohacení“ a „lichvě“ (často se pak vytrácel sám důvod k obchodování – např. při směně dvaceti dirhamů za dvacet dirhamů, deseti datlí za deset datlí apod.). Nutno dodat, že zákaz úroku a též aleatorních (rizikových, spekulativních) smluv byl ve skutečnosti obcházen, ať už přímo, nebo za použití důmyslných „právních nástrojů“ - hijál (sg. híla). Zvláště v pozdějších stadiích vývoje právo ne vždy drželo krok s vývojem společnosti a stále více se dostávalo do pozice ideálu, který je sice vhodné, ale ne vždy možné, dodržovat. Dvoukolejnost soudnictví - šarí‘atského a „běžného“ – se brzy stala nutností, která umožnila „únik“ od nepružného náboženského práva.

O islámském právu zde můžeme mluvit též jako o přirozeném právu sui generis, zvláště máme-li na mysli obecnější pojem šarí‘a („cesta“) oproti pojmu fiqh („porozumění“), kde fiqh představuje spíše právnické detailní rozpracování norem potřebných k následování cesty, vytyčené Bohem. V mnoha ústavách muslimských zemí je zmíněná role islámského práva zachycena i normativním textem, kdy za zdroj práva, kterému jsou všechny normy podřízeny, bývá prohlašována šarí‘a, principy šarí‘y apod.

Islámské právo tedy musíme vnímat nejen jako prostředek k dosažení souladu s Boží vůlí ve všech myslitelných oblastech lidského konání, ale svým způsobem i jako cíl sám o sobě, kterého nebylo nikdy beze zbytku dosaženo, a to ani v dobách největšího rozkvětu islámské právní vědy, natož v době současné.

---