3. Prameny islámského práva a právní metodologie (`usúl al-fiqh)

3.1. `Usúl al-fiqh

Pojmem usúl al-fiqh rozumíme vědní obor islámského práva, který se zabývá prameny práva a metodami, jimiž se právní normy z těchto pramenů odvozují. [1] Pojmem fiqh pak označujeme znalost konkrétních norem šarí`y, resp. masu práva získanou z pramenů na základě metod nalézání a odvozování norem. Fiqh je tedy produktem usúl a představíme-li si jej jako jazyk, tak usúl (kořeny, základy) jsou jeho gramatikou. [2]

V dílech zabývajících se prameny resp. základy práva jsou diskutována čtyři široká témata -- právní kategorie, prameny práva, pravidla umožňující odvozování norem z pramenů a teorie idžtihádu. Kategorie zahrnují dělení norem na povinný, doporučený, dovolený ... nebo platný, neplatný... [3] K pramenům je řazen Korán, hadís (resp. sunna) a idžmá`, dle školy či autora pak další prameny jako např. předchozí "zjevená" práva, názory, resp. fatwy, Druhů Prorokových, veřejný zájem (maslaha) a další. Principy a metody odvozování norem z pramenů se týkají nejprve otázek spíše lingvistických -- tj. významu slov a pojmů jako zřejmých/skrytých, víceznačných/jednoznačných, obecných/zvláštních, příkazů/zákazů apod. a poté je rozebíráno použití analogie (qijás). Idžtihád pak představuje metodu nalézání práva za vynaložení nejvyššího možného úsilí kvalifikovaného právníka a za použití všech relevantních textů a metod interpretace za účelem nalezení správné právní normy pro konkrétní situaci. [4]

Většinou se však pod pojmem prameny, kořeny práva (usúl al-fiqh) rozumí Korán, sunna, idžmá` a qijás (v posledním případě jde stricto sensu o metodu, nikoliv pramen), případně ještě doplňkové metody interpretace a odvozování norem ze zmíněných pramenů. Tímto rozdělením se budeme v zásadě řídit i v tomto textu.

3.2. Korán (qur'án)

Korán (qur'án) je svatým písmem muslimů a obsahuje sbírku textů, přednášených Muhammadem v průběhu dvaceti tří let jeho prorocké činnosti. Je považovaný za zjevené slovo Boží, a to věčné a nestvořené, jehož předobraz -- původní Kniha (umm al-kitáb, doslova "matka knihy") -- je uchováván v nebesích. V materiální arabské jazykové podobě byl Prorokovi zjeven prostřednictvím anděla Džibríla v dokonale přesném znění. [5] Samo slovo qur'án je podstatné jméno slovesné odvozené od slovesa qara'a -- "přednášet, recitovat, číst" -- a znamená tedy "přednášení, recitování", příp. "čtení", tj. toho, co bylo Muhammadovi zjeveno od Boha. [6]

Korán je rozdělen na 114 kapitol, zvaných súra (pl. suwar) a 6236 veršů, zvaných ája (pl. áját). Přesný počet veršů závisí na počítání té které badatelské školy, pohybuje se mezi čísly 6204 až 6236; nejvyšší zmíněný počet přebírá novodobé egyptské oficiální vydání. [7] Súry jsou v Koránu řazeny podle počtu veršů, i když ne zcela důsledně, od nejdelší -- súry Kráva (al-Baqara ) s 286 verši -- po nejkratší s 4 -- 6 verši. Výjimku z tohoto řazení představuje první súra "al-Fátiha" ("Otevíratelka") o sedmi verších, kde navíc mluvčím není Bůh, ale text má formu modlitby -- někdy je též nazývána "muslimským Otčenášem". (Dle některých exegetů má na jejím počátku stát slovo "rcete" -- pak by i zde šlo o "přímou řeč" Stvořitele.) [8] Vyjma deváté súry každá kapitola začíná tzv. basmalou, tj. slovy bismi 'lláhi 'r-rahmáni 'r-rahími (Ve jménu Boha Milosrdného, Slitovného) -- patrně šlo původně o dělítko mezi jednotlivými kapitolami. [9] Jednotlivé súry mají své názvy, občas i velmi málo související s obsahem kapitoly (např. súra Básníci dle slova vyskytujícího se zcela na konci textu, nikde jinde v Koránu nepoužitého). Obecněji se súry dělí na mekkánské a medínské, dle místa, resp. období, kdy bylo Muhammadovi Zjevení sesláno. Aby bylo možné dovodit určité chronologické souvislosti, bývá ke kařdé súře přidáno záhlaví, které obsahuje 1) pořadové číslo súry 2) název súry 3) určení původu, tj. zda je súra mekkánská nebo medínská, případně údaj, že určité verše jsou jiného původu než celek súry 4) počet veršů a 5) sdělení, po které súře byla dotyčná súra zjevena ("seslána"). [10] Rozsahem textu odpovídá Korán zhruba našemu Novému zákonu.

Mekkánské súry jsou poetičtější, rytmičtější; zabývají se otázkami víry, jedinosti Boží, Posledním soudem, prorockým posláním Muhammada a obecnými morálními a etickými výzvami, nelze zde příliš mluvit o normativním textu. V  medínských súrách, které jsou již prozaičtějšího rázu, se už více objevují předpisy, resp. konkrétní návody, pro řešení otázek, které bychom nazvali právními. Je to dáno změněným postavením Muhammada jakožto státníka a vojevůdce. Zatímco v Mekce je pouze "varovatelem zjevným", snažícím se "obrátit" své soukmenovce a získat na svou stranu nové věřící, v Medíně je zákonodárcem, soudcem i politickým vůdcem obce, jíž je třeba dát řád a pravidla k životu založeném na nových principech a hodnotách.

Vzhledem k postupnému "sesílání" jednotlivých zjevení doznává obsah jednotlivých příkazů a zákazů určitého vývoje -- například konzumace alkoholu je zprvu tolerována, poté odsuzována a teprve v pozdějším období (súra Prostřený stůl, 5:91 [11] ) je definitivně zakázána. S tím souvisí i fenomén rušení veršů (nasch), kdy pozdější verše ruší některé verše dříve zjevené (verš rušící -- násich, zrušený -- mansúch). Teorií o rušících a zrušených verší je tak dosahováno formální jednoty mezi odporujícími si úseky Koránu a zamezeno (alespoň částečně) zmatkům při jejich výkladu. [12] Společenský a věroučný vývoj, různé podmínky a reálné možnosti Muhammadova působení v Mekce a poté v Medíně, mající přirozeně odraz i v textu Koránu, jsou tak vysvětleny Boží prozřetelností a Stvořitelovým uvážlivým a moudrým vedením ummy.

Korán jako celek nelze považovat za právní nebo ústavní dokument, jde spíše o návod k životu než o zákoník. Pouze necelá desetina z cca 6200 veršů se vztahuje k víceméně právním otázkám, zbytek se týká hlavně víry a morálky. Právní ustanovení Koránu (fiqh al-qur'án), obsažené ve zhruba 350 (a max. 600) verších, řeší víceméně nahodile a většinou nesystematicky otázky, které se v průběhu Muhammadova prorockého působení objevily a bylo nutno je nějak rozhodnout. Jedná se mj. o zákazy některých zavrženíhodných předislámských zvyků a praktik, jako je např. zabíjení novorozeňat ženského pohlaví, úrok, hazard či neomezená polygamie. Dále jde o ustanovení upravující právní vztahy např. v oblasti dědického či rodinného práva, které "novelizují" stávající zvykové právo, a rovněž sankce uložené za účelem vynucení těchto "koránských reforem". Obecně však Korán aprobuje existující zvyky a právní instituty arabské společnosti a pouze vnáší určité změny, jakkoliv jde někdy o inovace na dobu svého vzniku vskutku revoluční (zejména v oblasti morálky a v otázkách sociálních, stejně jako v důležité oblasti práv žen a povinností mužů).

Odhaduje se, že asi 140 veršů se zabývá otázkami náboženskými jako je modlitba, půst, hadždž, dary chudým, džihád, přísahy a dále pokání (kaffára, pl. kaffárát). Zhruba 70 veršů se týká rodinných otázek jako je sňatek, manželství, rozvod, čekací lhůta `idda, odvolání rozvodu (ridž`a), obvěnění (mahr), výživné, péče o děti, pěstounství, otcovství, dědění a odkazy. Dalších přibližně 70 veršů se zabývá obchodními a závazkovými otázkami, jako je prodej, nájem, půjčka nebo hypotéka. Zhruba 30 veršů se týká trestních věcí, tzn. deliktů jako je vražda, loupežné přepadení na cestách, krádež, cizoložství a falešné obvinění ze smilstva a trestů za ně. Přibližně 10 veršů se týká ekonomicko -- sociálních otázek, konkrétně vztahů mezi chudými a bohatými, práv dělníků apod. [13] Jen málo veršů slouží k úpravě vztahů, jež řadíme do ústavního, správního a finančního práva -- státoprávní charakter má 10 veršů, finančněprávní otázky řeší 11 veršů. Větší pozornost je zato věnována otázkám mezinárodního práva, jímž se zabývá 25 veršů. [14] Co se týče zmíněných počtů mezi právníky samozřejmě nepanuje shoda, neboť záleží na úhlu pohledu každého z nich.

K charakteristickým rysům "legislativy" obsažené v Koránu patří již zmíněný fenomén graduality, resp. posloupnosti, (tandžím), dále rozdělení súr, a tedy i norem, na mekkánské a medínské, a také časté odůvodňování toho kterého zákazu nebo příkazu vysvětlením účelu a cíle příslušného nařízení a uvedením prospěchu, který z dodržování normy plyne, resp. poukazem na výhodnost jednání, které je v souladu s Koránem -- podobné údaje pak usnadňují identifikovat ratio legis té které normy v Koránu obsažené. [15]

Text, v němž je pravidlo chování obsaženo, může být jednoznačný, nebo naopak otevřený různým interpretacím. Tam, kde je text jednoznačný a jasný (qat`í), není norma otevřena idžtihádu, zatímco v případě, kdy je ustanovení nejednoznačné a otevřené různým interpretacím (zanní), je idžtihád přípustný, ba nutný. Qat`í a zanní významy se mohou kombinovat, a to i v rámci jedné normy -- jasný bude zákaz či příkaz, ale nejednoznačná sankce, resp. způsob jejího výkonu. Někdy se právníci nemusí shodnout na jednom vysvětlení, a tak vedle sebe může existovat třeba i sedm různých názorů na výklad zanní ustanovení -- žádný z těchto názorů není závazný a všechny jsou stejně platné. Panovník, resp. veřejná moc, se může v zájmu prospěchu společnosti rozhodnout pro jedno (z jeho pohledu nejvhodnější) z nabízených řešení, které už je následně pro všechny závazné. [16]

Ustanovení Koránu (nebo i sunny) lze též dělit na obecná (`ámm) a specifická (cháss). Obecným bude ustanovení "Bůh však povolil prodávání a zakázal lichvu" (2:275). [17] Tam, kde tento obecný příkaz není specifikován, např. zákazem určitých druhů prodeje (např. na základě sunny) nebo povolením transakcí, které v sobě úrok či jeho nebezpečí zahrnují, bude norma zanní, a v případě výjimek a upřesnění půjde většinou o normy qat`í. (Samotnou výjimkou či upřesněním se na první pohled jednoznačné, qat`í ustanovení stává ustanovením víceznačným, tj. zanní.) Specifickým bude např. příkaz "Cizoložnici a cizoložníka zbičujte, každého z nich sto ranami!" (24:2) [18] , jenž je zároveň i qat`í. (Subvariantami specifického (cháss) je mutlaq (absolutní, úplný) a muqajjad (kvalifikovaný), které se mohou překrývat s kategoriemi qat`í -- zanní, v hodnocení norem z těchto právě zmíněných hledisek však neexistuje jednota.) [19]

Od ustanovení a norem můžeme zaměřit svůj zájem na otázky lingvistické, konkrétně na jednotlivá slova, která lze vnímat buď doslovně, nebo metaforicky. V prvním případě se slova označují jako haqíqí, metaforické obraty jako madžází. Většina slov bude haqíqí, někdy bude ale třeba odhlédnout od běžného významu slova, zvláště tam, kde jde o terminus technicus -- slovo talák např. označuje vypuštění, propuštění, osvobození, v Koránu jde ale o označení institutu rozvodu. [20] Význam slov, ale i celých vět či úseků textu může být též zjevný, explicitní (mantúq) nebo implicitní (mafhúm), dovozený z okolností a na základě logické úvahy. K implicitnímu významu se dospívá na základě idžtihádu; odvozování norem zde vyžaduje vyšší intelektuální nasazení a zároveň větší opatrnost při definování skrytého či jen nepřímo naznačeného smyslu vět a slov.

Právní význam příslušných vět či ustanovení Koránu s ohledem na stupnici povinný-doporučený-indiferentní-zavrženíhodný-zakázaný je třeba dovozovat vždy na základě okolností, formulace textu, jeho systematickém zařazení atd. Právně relevantní (dávající vznik povinnosti něco konat či něčeho se zdržet) jsou většinou jen "extrémy", tzn. explicitní příkazy nebo zákazy, definující ve svém důsledku určité jednání jako povinné (wádžib) nebo zakázané (harám). [21] (I výslovný příkaz ale může být hodnocen jen jako doporučení -- záleží též na tradici a zvyklostech v komunitě, tedy nejen na formulacích a náznacích obsažených v samotném Koránu.)

Většina "legislativy" obsažené v Koránu má však charakter obecného vodítka, byť v některých otázkách je Korán konkrétnější. Veškeré problémy by však měly být řešitelné na základě principů obsažených ve zjeveném textu -- "A nezanedbali jsme v Písmu ničeho." (6:38) [22] Obecné zásady jsou pak konkretizovány v sunně, případně v dalších pramenech práva. Soudí se, že tam, kde má být zajištěna nezměnitelnost určitých ustanovení, je Korán konkrétní a specifický, zatímco v oblastech, kde jsou přípustné změny a modifikace, mluví Korán (Bůh) jazykem obecným a poskytuje pouze základní vodítko.

V otázkách občanských, ústavních a mezinárodních jsou stanoveny většinou jen obecné principy, obchodní a závazkové právo má zase podrobnější podklad v sunně. V oblasti trestního práva se Korán zabývá pouze trestnými činy jako je vražda, krádež, loupežné přepadení na cestách, cizoložství, křivé obvinění z cizoložství a opilství a v případě ostatních trestních deliktů nechává na komunitě a jejích představitelích, aby je specifikovali a určili konkrétní sankci; určuje jen obecné principy, kterými se mají řídit (např. principem proporcionality při ukládání trestu vzhledem k provinění). Podobně je řešena otázka spravedlnosti, kde jsou vytyčeny pouze určité hodnoty a zásady (nejsou řešeny povinnosti soudce či požadavky na jeho kvalifikaci, procesní normy jsou též kusé a neúplné). Ústavní právo má taktéž jen velmi obecné základy -- doporučena je konzultace a vzájemná porada při správě obce ( šúrá ), je stanoven princip rovnosti všech muslimů a chráněn status jinověrců, detaily či nástin ústavního zřízení ummy však chybí. Je zde teoreticky ponechána volnost při stanovení konkrétní formy ústavního zřízení s ohledem na měnící se podmínky. Konkrétnější normy se týkají otázek, kde je třeba zabránit sporům a kde zároveň došlo k určitým reformám -- zejména v právu rodinném a dědickém. [23] Otázky kultu jsou rozpracovány především sunnou -- Korán zde říká "Co" a sunna "Jak" -- jedná se o např. způsob vykonávání modlitby, poutě, půstu atd. [24]

Pro porozumění normám obsaženým v Koránu je často důležité znát důvod, účel, resp. ratio legis, příslušných ustanovení. Hledání těchto důvodů se nazývá ta`líl, přičemž pojem `illa [25] označuje konkrétní důvod, resp. ratio legis normy. [26] Přestože Korán (jeho seslání, Boží autorita) je sám o sobě dostatečným důvodem pro dodržování norem v něm obsažených, identifikace `illy u té které normy usnadňuje její lepší porozumění i aplikaci, eminentní význam pak má `illa u dovozování norem na základ analogie, kde se `illa původní i odvozené normy musejí shodovat. [27] Ta`líl je tedy nejen předpokladem lepšího pochopení zkoumaných ustanovení a jejich správné implementace, ale umožňuje i dále rozvíjet jejich smysl a jít za doslovné znění normy, což je nezbytnou podmínkou a předpokladem užití qijásu (analogie). Stejně tak aplikace normy v konkrétním případě vyžaduje mít na zřeteli důvod a účel normy, příp. i obecné principy obsažené v Koránu, aby necitlivé uplatnění toho kterého pravidla nešlo proti jeho původnímu smyslu a účelu. Na druhou stranu neshody či potíže při identifikaci `illy u některých příkazů či zákazů nic nemění na jejich závaznosti -- např. modlitby, modlitební časy nebo počet modliteb jsou povinné přesto, že nad jejich účelem a rozvržením lze sáhodlouze diskutovat, pravděpodobně však bez valného výsledku nebo přesvědčivého závěru.

/Nutno dodat, že pod pojmem `illa se někdy směšuje právní skutečnost podmiňující nebo "aktivující" použití normy -- např. začátek ramadánu jako `illa půstu, intoxikace alkoholem jako `illa normy přikazující trest za opilství -- a skutečný účel normy -- např. povinnost dávat almužnu či rozdělovat kořist i mezi potřebné, vdovy a bojovníky, aby "bohatství nekolovalo pouze mezi bohatými". Pro lepší rozlišení se pak odděluje pojem `illa, jenž označuje právní skutečnost, a hikma, který označuje účel normy. V případě zákazu chození na červenou je pak červené světlo `illa a prevence nehod hikma normy. [28] /

Pro správný výklad Koránu je důležitá i znalost okolností a důvodů zjevení (asbáb an-nuzúl) -- jinými slovy je třeba orientovat se v kontextu, jinak by znalost, resp. porozumění textu, bylo neúplné nebo dokonce chybné. Některé pasáže, o jejichž významu víceméně není pochyb, jsou označované za záhir (jasný, zřejmý), nebo naopak dvojznačné či méně jasné mudžmal. [29] V druhém případě je pak pro výklad textu důležitá obeznámenost s okolnostmi a dobou zjevení, je třeba znát adresáty zjevení (např. zda jimi byli jinověrci, muslimové nebo všichni lidé bez rozdílu vyznání), a lze-li to zjistit (např. na základě tradic), též důvod, účel zjevení (jaká událost mu předcházela/následovala, bylo-li reakcí na určitý problém či situaci), je třeba také znát tehdejší společenské uspořádání, zvyky, obvyklé jazykové prostředky a fráze (nejlepší je vládnout filologickou znalostí předislámské arabštiny i spisovné arabštiny obsažené v Koránu).

3.3. Sunna

Sunna je dalším pramenem islámského práva. Spolu s Koránem tvoří usúl al-usúl ("kořeny kořenů"), tzn. dva nejdůležitější prameny šarí`y. [30]

Výraz sunna (pl. sunan) označuje stezku, vyšlapanou cestu, přeneseně pak zaužívaný způsob chování a také "normativní praxi". Sunna může být obecně dobrá i špatná, ustavená jednotlivcem i komunitou. Ve staré Arábii označovala kontinuální praxi kmene či společnosti, jež se dědila po předcích. [31] Opakem sunny je bid`a, tj. inovace, pro niž neexistuje precedent a která nemá spojitost s minulostí. Pojem bid`a má většinou negativní konotace, označuje se jím nejčastěji "nevhodné novotářství". [32] Na druhé straně Prorok kladně hodnotí, pokud někdo zavede dobrou zvyklost (bid`a hasana), zároveň ale varuje před zavedením zvyklosti špatné, což ústí ve strach z pochybení a v konzervatismus obávající se všeho nového. [33]

Často se promiscue používají termíny sunna a hadís. Slovo hadís, znamenající jinak "novina", "hovor", "vyprávění", zde označuje spíše konkrétní zprávu o činech a výrocích Proroka Muhammada a jeho Druhů, [34] zatímco sunna je celým souborem těchto tradic nebo též právem, které je z hadísů odvozeno. Hadís je nositelem a zdrojem sunny. [35] Vedle termínu hadís se pro jednotlivé tradice používají ještě další označení, jako chabar (zpráva) a asar (pozůstatek, stopa), které však nevypráví o Muhammadovi samém, ale spíše o jeho nejbližších Druzích, řídících se ve svých činech Prorokovým příkladem. [36] Ší ` ité před označením hadís dávají přednost již zmíněnému termínu chabar (pl. achbár) nebo riwája, a uznávají jenom ta podání, která se opírají o autoritu ` Alího a jeho potomků a stoupenců. Odmítají sunnitské kanonické sbírky hadísů Muslima a Buchárího a ve zvláštní úctě chovají knihu údajných výroků` Alího a další čtyři vlastní soubory tradic. [37]

Autorita sunny je opřena jednak o Korán, kde se hovoří o Prorokově úkolu učit Písmu a "moudrosti" (hikma) (62:2) [38] , přičemž moudrost je zde ztotožňována se sunnou. Věřící jsou též vyzváni k přijetí všeho, co jim Prorok dá a sdělí, a zdržení se čehokoliv, co jim Prorok zakáže (59:7). [39] Ještě jednoznačnější je verš, který přikazuje muslimům poslušnost Bohu, Prorokovi a těm, kdo mají v komunitě autoritu. V případě sporu se pak mají obracet na Boha a jeho Posla (4:59). [40] Konečně "ani věřícímu ani věřící není dána volba v záležitostech jejich, jakmile Bůh a jeho Posel věc jednou rozhodli" (33:36). [41]

Závaznost sunny potvrzuje i množství hadísů -- nejznámější se týká Mu`áda ibn Džabala, jenž byl Prorokem vyslán jako soudce do Jemenu. Otázal se Proroka, o co se má opírat při svém rozhodování a v odpověď byl odkázán na Písmo, poté na sunnu Posla Božího a poté na svůj úsudek. V jiném hadísu Prorok říká: "Zanechal jsem vám dvě věci. Dokud se jich budete držet, nezbloudíte. Jsou jimi Písmo a má sunna." [42] Obecně u muslimů převládá mínění, že Prorok byl při svém vystupování vždy inspirován Bohem, [43] neboť "nebloudil ani nebyl sveden, ani nehovoří z vlastního popudu svého" (53:2-3). [44]

I mnohé další náznaky a důkazy činí ze sunny pramen práva eminentního významu (zvláště vzhledem k omezenému rozsahu Koránu) a logicky i předmět podrobného a pečlivého zkoumání ze strany právníků a teologů. Hadísy jsou rozdělovány do mnoha kategorií dle spolehlivosti, obsahu, způsobu předání, osob, jež tradici předaly, atd. Každý jednotlivý hadís se ještě dělí na dvě části -- tvoří jej isnád, tj. řetěz tradentů, kteří zprávu jeden druhému postupně předali, a matn, tzn. samotné sdělení, zpráva, svědectví.

S ohledem na matn, tj. vlastní zprávu, resp. její obsah, dělíme sunnu na "verbální" (qawlí), "skutkovou" (fi`lí) a "konkludentní", mlčky schválenou (taqrírí) nebo na sunnu "právní" a "ne-právní". [45]

Verbální sunna se skládá z výroků Proroka o konkrétní věci, skutku, záležitosti. Skutková sunna zahrnuje činy Proroka a způsob, jakým řešil problémové otázky (např. uzavření smlouvy, jednání s nepřítelem) nebo prováděl určité povinnosti (např. hadždž, půst). Konkludentní sunna zahrnuje skutky, výroky a praxi jiných osob, o nichž se Prorok dozvěděl a které schválil, ať už výslovným souhlasem nebo mlčením. Tzn. pokud byla kupříkladu určitá povinnost plněna způsobem, o němž Muhammad věděl (např. rituální "omytí" jemným pískem tam, kde nebyla dostupná voda) nebo bylo zřejmé, že za Prorokova života byla rozšířena určitá praxe a Muhammad se proti tomu nijak nevyslovil (např. placení zakátu v datlích a ječmeni), je takové jednání považováno za schválené a tvořící tedy součást sunny. [46]

Ne-právní sunna (sunna ghajr tašrí`íja) se týká hlavně běžného Muhammadova života (např. jak jedl, jak se oblékal, jak spal...) a není pramenem šarí`y. Způsob Prorokova odívání, obliba určité barvy či užívání parfému naznačuje většinou pouze skutečnost, že příkladmo uvedené jednání je přípustné, možné, resp. indiferentní (mubáh); aby bylo označeno za mandúb (doporučené) nebo dokonce povinné (wádžib), by však bylo třeba výslovného důkazu nebo potvrzení. [47]

Otázky lékařské, zemědělské apod., tj. netýkající se Muhammadovy prorocké mise, a stejně tak řešení podmíněná přechodnými okolnostmi (např. způsob provedení útoku na nepřítele) nemohou tvořit podklad pro stanovení norem šarí`y. Dále výjimky a specifické situace vztahující se pouze na Muhammada (např. počet manželek vyšší než čtyři, konkrétně dvanáct) nemohou zakládat obecná pravidla, neboť jde o Bohem poskytnuté výsady vztahující se pouze na Proroka, nikoliv na všechny muslimy. V některých případech je sporné, kam kterou tradici zařadit -- způsob zastřihávání kníru, nošení plnovousu nebo např. hadždž na velbloudu tak může být hodnoceno jako jednání přípustné (mubáh) nebo za doporučené (mandúb).

Právní sunna (sunna tašrí`íja) je obecně řečeno typickým, vzorovým a příkladným jednáním Proroka, projeveným slovy, skutky či mlčky (a nespadajícím pod výše uvedené příklady) a dělí se do tří oblastí dle toho, zda jde o jednání Proroka jako Posla Božího, jako hlavy státu nebo jako soudce.

Jedná-li Prorok z titulu Posla Božího, jsou v sunně vyjádřené normy komplementární ke Koránu, a to i v případě, kde Korán o dotyčné otázce mlčí. Většinou se jedná o zpřesnění dvojznačných (mudžmal) pasáží Koránu nebo o detailnější rozpracování norem, které jsou v základních obrysech v Koránu obsažené (např. provádění náboženských povinností, hodnocení potravin na halál a harám apod.). Tvoří obecnou legislativ (tašrí` `ámm) závaznou pro všechny. Norma sunny je zároveň stejné kategorie jako norma Koránu, již specifikuje. Tzn. doplňuje-li závazný příkaz, je wádžib, podobně je-li komplementární k jednání pouze doporučenému, je mandúb. Hodnota, resp. kategorie, normy může být vyjádřena i v samotné sunně, lze ji dovodit také na základě analogie nebo za použití argumenta a contrario (kdyby jednání nebylo doporučené nebo povinné, nebylo by masově rozšířené, např. obřízka). Při trvajících nejasnostech se přihlíží k účelu, pro nějž byla norma přijata, k okolnostem, k úmyslům jednajících osob apod. [48]

V případě, kdy Prorok jedná jako hlava státu (např. v otázkách fiskálních, vojenských, mezinárodních), nelze v obdobném případě jednat samostatně, ale je třeba schválení vládní autority (např. k přivlastnění si části dobytého území).

Podobně pokud Prorokovo jednání spočívá v soudním rozhodnutí, není normou jedinec vázán přímo, ale až na pokyn soudce (resp. k výkonu práva potřebuje soudní rozhodnutí). Zhodnocení skutkového stavu, důkazů apod. není podkladem právní normy, jedná se o situační, neopakovatelný úkon. Obecnou normu zakládá teprve rozsudek. Rozhodnutí ve zmíněných případech jsou závazná jen pro soudce. [49] (Může vzniknout otázka, kdy jednal Muhammad jako Posel Boží, a kdy jako soudce. Řekl-li např. v konkrétním případě ženě lakomého manžela, ať si jako výživné vezme, co potřebuje, je sporné, zda tak všem manželkám, jejichž manžel zanedbává své povinnosti, vzniká bezprostředně vykonatelný nárok, nebo je třeba nejprve soudního rozhodnutí.) Je tedy nutné správně posoudit, v jakém postavení Muhammad jednal, a zároveň i zda chtěl nebo nechtěl skutečně stanovit nějaké závazné pravidlo.

Soustředíme-li svůj zájem více na isnád, dělíme hadísy na "plynulé" (muttasil), jejichž řetězec tradentů je nepřerušený a vede až k Prorokovi. a "přerušené" (ghajr muttassil, mursal), jejichž isnád je přerušený či neúplný. Muttasil hadísy dále dělíme na mutawátir, mašhúr a áhád. [50]

Mutawátir znamená "plynule se opakující". Hadís je předán velkým množstvím rozdílných osob, které se nemohly navzájem domluvit na lži. V každé generaci existuje velký počet tradentů, kteří tradici dokládají. Zpráva musí být založena na smyslovém vnímání (např. prohlášení, že vesmír je stvořený, je proto irelevantní) a nesmí jít o prohlášení spekulativní (výrok "A si myslí, že B slyšel od C nebo D" je proto nepřípustný). Tradenty musejí být osoby čestné a důvěryhodné ( ` adl ), tzn. ne například opilci nebo odpadlíci od islámu; důležité je alespoň, aby nešlo o bezvěrce. Osoba předávající hadís musí být nestranná, resp. nezainteresovaná, např. politicky nebo ideologicky, na obsahu zprávy, kterou reprodukuje. Zmíněné podmínky musejí být splněny u všech tradentů od začátku až do konce zároveň. [51] Dle většiny ` ulamá' je takový hadís svou hodnotou (hukm) ekvivalentní Koránu, neboť nepřetržitě podané svědectví (tawátur) zakládá jistotu (jaqín) srovnatelnou se smyslovým vnímáním určité skutečnosti (jako každý zná své děti, každý zná i své předky díky předávanému svědectví, a nikdo též nepochybuje, že Bagdád byl po staletí sídelním městem chalífátu, i když si to sám nemůže ověřit). [52] Pokud existuje více verzí téže zprávy, považuje se za mutawátir pouze sdělení či jeho podstata společná všem variantám. Spíše výjimečným případem je hadís, který má ve všech verzích stejné znění (jde asi jen o deset tradic).

Mašhúr , tj. "dobře známý" hadís, je na počátku doložen jen jedním nebo dvěma Druhy Prorokovými, ale stal se tak známým, že byl dále předáván již nezjistitelným počtem lidí. Zároveň k jeho rozšíření došlo nejpozději v první nebo druhé "generaci" po smrti Muhammada, tzn. za Druhů Proroka nebo Následovníků. [53]

Dle možnosti setkat se s Prorokem byli tradenti rozděleni do čtyř skupin:

1)      sahába , tj. Druhové (Prorokovi), kteří byli Muhammadovými současníky. Počet Druhů dosahuje čísla až 140 000 a pro zařazení mezi ně je třeba, aby se dotyčná osoba alespoň jednou v životě s Muhammadem setkala. Nemusela s ním ani mluvit, stačilo jej vidět. Zároveň dotyčný musel být muslimem, stačilo ale, aby jako muslim alespoň zemřel. Generace Druhů se uzavírá v roce 100 A.H., kdy umírá poslední z nich.

2)     tábi`ún , tj. Následovníci, se již s Prorokem setkat nemohli. Patří sem všichni, kdo měli alespoň teoretickou možnost setkat se s generací Druhů Prorokových. Období druhé vrstvy se uzavírá roku 181 A.H

3)     atbá `at-tábi`í n , tj. Následovníci Následovníků. Příslušnost k této generaci je opět definována možností setkat se s někým z generace předchozí. (Na svědectví osob z této vrstvy se již přísně uplatňují pravidla kritiky isnádu, vznikají též první sbírky tradic.) Generace končí v roce 220 A.H.

4)     atbá `atbá`at-tábi `í n , tj. Následovníci Následovníků Následovníků, též al-áchidín min atbá`at-atbá` , tj. beroucí od Následovníků Následovníků. V jejich generaci dochází ke konečnému a kritickému zhodnocení tradic, vznikají též autoritativní, "kanonické" sbírky hadísů. [54]

Přes rozšíření tradice již v prvních dvou generacích tradentů není právními školami mašhúr považován za spolehlivý a vzhledem ke své výpovědní hodnotě je řazen spíše ke třetí skupině áhád. Výjimkou je hanafíja, která jej považuje za spolehlivý, byť trochu nižší kvality než mutawátir, od něhož se liší jen v počtu tradentů na začátku isnádu.

Áhád (též chabar al-wáhid), tj. "osamocený" hadís, je zprávou předanou jedním či více tradenty, nesplňuje-li nároky kladené na mutawátir nebo mašhúr. Pokud není věrohodnost jeho obsahu podpořena dalšími, vnějšími okolnostmi nebo důkazy, není relevantním zdrojem poznání (odlišně Ibn Hanbal, jenž uznává i tento druh tradice). [55]

Nad závazností áhád bylo vedeno mnoho diskuzí. Většina zastává názor, že jednání dle áhád je povinné, jen jsou-li splněny určité podmínky. Předně musí být hadís předán způsobilou osobou, tzn. ne dítětem nebo bláznem, není ale na závadu, je-li tradentem žena, otrok nebo slepec. Musí jít o muslima, a to alespoň v okamžiku předání tradice, nevadí ovšem, přijal-li islám až po získání zprávy. Tradentem musí být osoba čestná ( `adl ), a to v okamžiku předání tradice, tzn. nesměla spáchat velký hřích nebo množství hříchů menších. Otázka, jak určit, zda je tradent ` adl , byla řešena velmi různorodě; obecně stačí, aby klady převážily nad zápory, [56] jako důkaz věrohodnosti a čestnosti stačí též skutečnost, že osoba byla připuštěna k soudu jako svědek. (Dodejme, že všichni sahába jsou považováni za ` adl .) Tradent musel být též vybaven dobrou pamětí a "retenční" schopností ( d abt ), tedy schopností zprávu poslouchat, pochopit a správně si ji zapamatovat (svědectví osoby často chybující nebo nekonzistentní ve svých výpovědích je proto irelevantní). Tradent též nesměl být zapleten do falšování nebo zkreslování hadísů (tadlís), ať v případě isnádu nebo matnu. (Význačnému a respektovanému `á limovi je ovšem možné odpustit opomenutí vedlejší větve isnádu či některého tradenta, pokud je zbytek isnádu dostatečně přesvědčivý.) Tradent zároveň musel zprávu slyšet přímo od zdroje. Obsah tradice též nesmí být v rozporu s Koránem, nesmí být ani zjevně nesmyslný nebo podivný (např. že archa Noemova rituálně obcházela Ka ` bu a konala modlitbu o dvou pokleknutích) a nesmějí se v něm vyskytovat ani drobné chyby, které mohou mít vliv na smysl zprávy (např. záměna ab -- otec za ibn -- syn). [57] Aš-Šáfi `í mu a Ibn Hanbalovi stačí výše uvedené podmínky, Abú Hanífa navíc žádá, aby se tradent hadísem sám řídil, aby podstata zprávy byla známá i množství dalších lidí, kteří sami zprávu nepředali, a není-li tradent faqíhem (právníkem), musí být zpráva v souladu s qijásem. Málik je ochoten spoléhat se na áhád, je-li v souladu s praxí medínské obce. V principu všechny školy áhád za výše uvedených podmínek uznávají, ledaže by byl popřen silnějším důkazem nebo měl slabou vazbu na Proroka. Netrvá se na doslovném předávání, stačí soulad v podstatě sdělení. [58]

Zatím byla řeč o tradicích, jejichž řetězec tradentů je úplný, resp. vedoucí plynule až k Muhammadovi. Oproti tomu přerušený hadís (al-hadís ghajr al-muttasil) je hadísem, jehož isnád nevede k Prorokovi v celém rozsahu. Dle závažnosti prohřešku dělíme tyto hadísy na mursal, munqati` a mu ` dal .

Mursal je většinou připsán přímo Prorokovi bez uvedení tradenta (zejména Druha nebo Následovníka) osobou, jež se sama s Prorokem nesetkala. V zásadě je takový hadís odmítnut, ledaže by byl tradován prominentním Následovníkem a byl podložen jiným, spolehlivějším hadísem, a je v souladu s doloženým jednáním Druhů Prorokových -- pak je většinou ` ulamá' uznáván, není-li o tradentovi známo, že by kdy předal nějaký slabý nebo pochybný hadís. Ani poté ale jednání dle mursal není povinné.

V případě munqati` chybí článek řetězce někde uprostřed isnádu a u mu` dal chybí dva po sobě jdoucí články řetězu tradentů. Oba posledně zmíněné druhy tradic jsou nepřípustné. [59]

Dalším významným dělením hadísů, vycházejícím zejména ze spolehlivosti tradentů, je rozlišení na sahíh, hasan a da`íf . [60] Tradenti jsou k tomuto účelu rozděleni do několika skupin:

• Druhové Prorokovi, kteří jsou obecně považováni za spolehlivé
• tiqát tábi`ín, tj. ti, kteří požívají nejvyššího respektu hned po Druzích
• tiqát, tj. věrohodní, ale nedosahující kvalit prvních dvou skupin
• sadúq, tj. pravdomluvní, o nichž se neví, že by falšovali tradice nebo vážně chybovali při jejich předávání
• sadúq jahím, tj. pravdomluvní, ale občas chybující
• maqbúl, tj. "akceptovaní" -- není důkaz o tom, že by zpráva jimi předaná byla lživá
• madžhúl, tj. osoba, jejíž identita není známa a
• fussáq (od sg. fásiq), tj. "hříšníci", jimiž jsou míněny osoby podezřelé ze lhaní nebo známí lháři.

Za sahíh může být považován jen tradice předaná osobou spadající do první až třetí kategorie tradentů, obecně jde o hadís s nepřerušeným isnádem sahajícím až k Prorokovi, složeným z důvěryhodných osob s dobrou pamětí, jejichž vyprávění je prosté byť i malých chyb.

V případě hasan mohou být tradenty i osoby ze čtvrté až šesté skupiny tradentů.

Tradenti da`íf nedosahují spolehlivosti potřebné pro sahíh nebo hasan. Takový hadís je "slabý" kvůli nedostatku v isnádu nebo matnu nebo je o tradentovi známo, že je pochybného charakteru. Existují různé druhy da`íf (mursal je jedním z nich), zmiňme dělení na šádd (hadís je v rozporu se silnějším hadísem), munkar (tradenta nelze považovat za čestného nebo majícího dobrou paměť) a mudtarib (hadís je v rozporu s množstvím dalších tradic, kde žádná svou věrohodností nedominuje). [61]

Existuje množství dalších dělení a kategorizací [62] , např. dle osob, jimiž se tradice zabývají (marfú` o Prorokovi, mawkúf Druzích, maqtú` o autoritách z generace tábi`ú n ) [63] , dle způsobu, jakým byl hadís předán, resp. získán (poslechem, předčítáním před šajchem, povolením od šajcha šířit tradici, předáním písemných záznamů tradic, korespondencí, odkazem, nalezením...) [64] atd. Významnou kategorií, kterou ještě musíme zmínit, je tzv. hadís qudsí, jenž pochází přímo od Boha. Jeho obsah je Božím vnuknutím určeným Prorokovi, nepatří ale do Koránu a není proto nutné, aby byl zaznamenán v doslovně přesném znění, jak si to vyžaduje text Koránu. Od jiných hadísů se liší tím, že Muhammad již není objektem, o němž je vydáno svědectví, ale Prorok sám tvoří poslední článek řetězu. Tyto tradice zaujímají zvláštní postavení mezi Koránem a sunnou. [65]

Jak bylo řečeno na začátku, je sunna jedním ze dvou nejdůležitějších pramenů islámského práva spolu s Koránem. Na druhou stranu sunnu a Korán nelze směšovat. Korán je primárním pramenem šarí` y a při hledání právní normy je třeba se obracet nejdříve k němu, teprve poté k sunně. Stanoví-li Korán jasnou normu, má jeho ustanovení přednost, i kdyby mu sunna protiřečila. Jelikož se má za to, že sunna vykládá Korán, neměly by mezi oběma prameny vznikat rozpory; když se tak už stane, je třeba se pokusit výkladovými metodami zesouladnit sporná sdělení a pokud se to nepodaří, naznačuje to pochybný původ tradice. [66]

Vzhledem k výkladové funkci sunny se diskutuje o tom, zda je nezávislým pramenem. Tam, kde sunna potvrzuje (sunnataqríríja), vysvětluje (sunnatafsíríja) nebo doplňuje (sunnatakmílíja) [67] nařízení Koránu, není samostatným pramenem. Někdy ovšem sunna stanovuje pravidlo, o kterém Korán mlčí a norma má původ pouze v sunně -- zde se pak o ní uvažuje jako o nezávislém prameni. [68] (Např. trest ukamenování za cizoložství spáchané osobou, jež je ve stavu manželském, má původ pouze v sunně; většinou orientalistů je považován za výpůjčku z židovského práva. [69] ) Přes spekulace nad charakterem sunny všichni uznávají, že je pramenem práva, že má ve vztahu ke Koránu nezastupitelnou roli (zvláště v otázkách interpretace) a že je třeba se jí řídit. [70]

Závěrem se stručně zmiňme o ožehavém tématu, kterým je věrohodnost tradic zkoumaná nejen z pohledu islámského práva. Několikrát jsme se již dotkli problému s podvrženými nebo zfalšovanými hadísy. Sami islámští učenci si tohoto nebezpečí byli dobře vědomi a podstatná část jejich bádání o tradicích směřovala nejen ke stanovení hodnoty hadísu jako pramene práva v tom kterém případě, ale i k ověřování spolehlivosti tradic a k eliminaci podvrhů. Příčinou šíření falešných tradic mohly být důvody politické (snaha o podporu mocenských či národnostních zájmů), právní (ospravedlňování vlastních doktrín), též důvody filosofické, teologické, někdy i dobře míněné snahy pozvednout upadající morálku, ale často i důvody prostě zištné (profesionálním vyprávěním tradic si bylo možné zajistit slušnou obživu) nebo i zlomyslné (šíření tradic s hloupým, zesměšňujícím nebo zmatek vytvářejícím obsahem, např. prohlašování halál potravin za harám a naopak atd.). ` Ulamá' se při svém zkoumání zaměřovali převážně na věrohodnost isnádu a méně již na obsah samotného sdělení, tedy matn. Byl-li isnád shledán věrohodným a přesvědčivým, nad poselstvím hadísu se již nediskutovalo. Je logické, že kdo ovládal teorii požadavků na správný isnád, mohl zfabrikovat formálně dokonalé a "neprůstřelné" tradice. Hadísy s dokonalým isnádem tak svědčí spíše o pozdějším původu tradice [71] ; dle jejich stylu či tradentů, na něž je odkazováno, lze dokonce vystopovat jednotlivé "školy", které do hadísů vtělovaly své právní, etické, morální, sociální aj. představy, jimiž se snažili buď ospravedlnit lokální praxi místa svého původu, nebo Prorokovou autoritou zaštítit své právní teorie či přivádět souvěrce k životu, jenž by byl více v souladu s vůlí Boží, ať už byla vyslovena v Koránu nebo jen předpokládána zbožnými učenci, teology a právníky. Spíše než autentickým obrazem pionýrských let islámu je sunna obrazem pozdějšího věroučného, právního a společenského vývoje. Dle některých autorů první tradice vznikají až v druhém století islámu [72] , další připouštějí možnost, že byť jde o zprávy nepůvodní, přece jen mohou v některých případech obsahovat pravdivé jádro [73] , další nepřímo připouštějí, že ne všechny hadísy jsou původní [74] nebo se více méně omezují na přehled případů falšování tradic, které sama islámská věda přiznává. [75] Podstatná část muslimů znalých "západní" kritiky tradic na zpochybňování sunny a podrobování hadísů historické a literární analýze (s výjimkou "modernistů" a "liberálů") reaguje spíše podrážděně -- znechucením, kritickými výpady či apologetickými spisy, ale i snahami o doložení původnosti tradic za pomocí metod, které obstojí před nároky "západní" vědy . Ať už má pravdu kdokoliv, pro muslimy je sunna stále autoritou, životní inspirací i klíčovým zdrojem práva a výše naznačené diskuse na tom sotva co změní.

3.4. Idžmá`

Idžmá ` je třetím hlavním pramenem islámského práva. Výraz idžmá` je odvozen od slovesa adžma`a , které lze přeložit jako "stanovit", "rozhodnout" nebo "shodnout se" na něčem. [76] Právnicky je pojem idžmá` definován jako jednomyslná shoda mudžtahidů muslimské komunity [77] v jakékoliv otázce, ohledně jejíhož řešení bylo dosaženo konsensu v období následujícím po smrti Proroka Muhammada. [78] Dle některých učenců měl idžmá` zahrnovat souhlas všech věřících, dle některých stačila i shoda názorů jedné generace ` ulamá' z jediného teologického centra, převládla ale koncepce konsensu všech muslimských učenců. [79]

Oprávněnost užití idžmá` jako pramene práva má dle tradičního výkladu podklad v Koránu i sunně. Z Koránu je citován verš 4:59 [80] , jenž vyzývá k poslušnosti Bohu, jeho Poslovi a těm, kdo mají nad muslimy autoritu (úlú al-amr). Pokud ale osoby pověřené autoritou nad ostatními mají být dle Božího příkazu poslouchány, musí být tedy neomylné. Otázkou je, koho pod úlú al-amr zařadit -- zda politické vůdce, učence nebo obě skupiny. Řešením je třetí možnost, přičemž každý je kompetentní jen ve svém "oboru působnosti". V právních otázkách tedy rozhoduje hlas mudžtahidů. Neomylnost komunity jako celku je dovozována i z verše, jenž zapovídá odklon od cesty, již sledují ostatní věřící, a který hrozí odrodilcům věčným zatracením (4:115) [81] Cestou se zde rozumí konsensus věřících (resp. úlú al-amr) v otázce směřování ummy; opuštění této cesty se rovná odmítnutí Proroka, resp. samotného Boha. Podpůrně působí i verš, jenž definuje ummu jako společenství, které ukazuje dobré a zakazuje špatné, z čehož vyplývá její kolektivní schopnost dobré a špatné rozpoznat a identifikovat (3:110). [82] Další verš (7:181 [83] ) hovoří o ummě jako o národu, jenž je správnou cestou, dle pravdy, veden a který spravedlivě jedná. [84]

Z hadísů jsou nejcitovanější Muhammadovy výroky "Má komunita se nikdy neshodne na omylu" a "To, co muslimové považují za spravedlivé, je spravedlivé i v očích Božích". První zmíněný hadís není sice mutawátir, ale potvrzuje jej mnoho dalších podobného znění či významu a Druhové ani Následovníci jej nikdy nepopřeli. [85]

Lze říci, že přes různé pochybnosti, týkající se významu veršů Koránu či jednotlivých tradic a výrazů v nich (např. zda se slovo umma nebo džamá` a vztahuje na všechny muslimy nebo jen na učence, zda se neomylnost týká jen věcí víry nebo jde o neomylnost všeobecnou atd.), většina ` ulamá' zastává názor, že konsensus mudžtahidů v konkrétní otázce značí převládnutí pravdy nad rozdíly a mylnými názory a stává se závazným, platným a neomylným pramenem práva. [86]

Zmiňované tradice a verše Koránu (resp. jejich interpretace) jsou klíčové pro přiznání autority i těm rozhodnutím, které nevyplývají bezprostředně z Koránu nebo sunny. [87] Nutno dodat, že se tím otevíraly dveře i zvykům a institucím, které byly někdy striktně vzato v rozporu s islámem. [88]

Korán a sunna nepůsobí jen jako důkaz pro legitimitu idžmá`, ale jsou i podkladem, resp. východiskem, které je konsensem dále rozvíjeno a upřesňováno (pomineme-li řešení vycházející spíše ze zvykového práva a lokálních tradic, jak bylo výše naznačeno). Otázka, zda je možný a přípustný i konsensus, jenž čerpá inspiraci nejen z Koránu a sunny, ale i z qijásu (analogie) či posouzení obecného zájmu (maslaha), nebyla teorií řešena jednotně. Založení idžmá` na qijásu bylo obecně připouštěno, neboť jde o zprostředkované spolehnutí se na normy obsažené již v primárních pramenech. [89]

Ne všemi byla koncepce idžmá` jednoznačně přijata -- zejména ší ` ité idžmá` v podstatě odmítají. [90] Jediný legitimní konsensus je podle nich takový, který vychází z názoru Bohem vedeného (ší`itského) imáma, jenž skrze `Alího získal pověření a schopnosti k neomylnému vedení komunity. (Otázkou zůstává potřeba podobného konsensu, pokud musí být v souladu s názorem jediné osoby, která je sama o sobě nadána potřebnou autoritou.) [91] Sunnitskou ortodoxií byly ší`itské koncepce ignorovány, resp. neuznávány -- ší`a ani cháridža nebyly zahrnuty do ahl al-idžmá` , tzn. konstituentů konsensu, podobně jako fuqahá' vyzývající k nežádoucím novotám (bid` a ) a fussáq, tedy hříšníci a odpadlíci. [92] Ostatně ani v rámci sunny nepanovala vždy jednota názorů na šíři okruhu tvůrců konsenzu a další otázky s idžmá` spojenými, jak již bylo výše naznačeno.

Dle islámské tradice sahají zárodky idžmá` až ke generaci Druhů Proroka, kteří se po Muhammadově smrti společně radili o různých otázkách běžného i právního života, neboť se již nemohli otázat Proroka na správné řešení. Po nich stejně postupovala i generace Následovníků, Následovníků Následovníků atd. Teoreticky proces vzniku idžmá` začíná individuálním idžtihádem kvalifikovaného právníka, jehož výsledek je postupně přijat dalšími učenci, a kulminuje ve všeobecné akceptaci právního názoru mudžtahidy dané generace. Rozdílné názory jsou tolerovány až do okamžiku, kdy je konsensu dosaženo. [93] Idžmá` pak zajišťuje správný výklad Koránu, správné porozumění a předávání sunny a náležité používání idžtihádu. Vždy totiž existují pochybnosti nad výkladem práva obsaženého v primárních pramenech, zvláště pokud je interpretace výsledkem užití idžtihádu nebo analogie (qijás). Idžmá` tyto pochybnosti ukončuje a normy posvěcené neomylným konsensem provždy kvalifikuje jako platné a závazné. Normy pokryté souhlasným stanoviskem učenců se stávají autonomním pramenem práva a jejich spojení s primárními prameny se oslabuje nebo úplně ztrácí. Při odvozování dalších pravidel se pak již odkazuje přímo na idžmá` , nikoliv znovu na Korán nebo sunnu. [94]

Pro dosažení právně závazného konsensu je třeba splnit několik podmínek. Předně musí v době, kdy se objeví sporná otázka, existovat vícero mudžtahidů, kteří se problémem zabývají a jejichž názory jsou zpočátku odlišné (nestačí jediný odborník). Dále je nutné, aby nakonec dospěli k jednomyslné shodě v řešení -- existence minoritního názoru vznik idžmá ` vylučuje, neboť značí, že někdo z jedné nebo druhé strany se mýlí. (Laické názory se ovšem v úvahu neberou.) Konečně shoda mudžtahidů musí být explicitně vyjádřena -- slovem, písmem (např. fatwou) nebo činem, tj. rozhodnutím v konkrétní věci. [95]

"Explicitní" konsensus (al-idžmá` as-saríh) je považován vždy za závazný. O závaznosti "tichého" konsensu (al-idžmá` as-sukútí), kdy se jeden mudžtahid vyjádří ke konkrétní otázce a ostatní mlčí, panují diskuze. Dle většiny "tichý" konsensus závazný není a naznačuje pouze pravděpodobnost, přičemž nevylučuje další idžtihád v dané otázce. Abú Hanífa ale zastává opačné stanovisko, neboť ostatní o tomto názoru věděli, a přesto nic nenamítali, navíc výslovný souhlas všech učenců není většinou reálný ani obvyklý. [96]

Někteří ` ulamá' k platnosti idžmá` vyžadují navíc úmrtí konstituentů konsensu, kteří jinak mohou svůj názor ještě změnit. Proti tomu je namítána nesnadnost zjišťování podobných skutečností (kdo z dané generace již zemřel, zda stále zastával totéž stanovisko...). Dle většiny tak právně závazný konsensus vzniká již v okamžiku dosažení shody. Od této chvíle je norma závazná a nezměnitelná, nelze ji doplňovat ani rušit. (Pravidla pro rušení -- nasch, zmiňovaná v souvislosti s Koránem a sunnou, zde neplatí, tím méně po smrti všech tvůrců idžmá` .) [97]

Při požadavku na jednomyslný souhlas všech učenců vyvstává otázka, jak si shodu názorů ověřit, a též koho označit za mudžtahida a kdo už jím není. Dle některých pohledů ( záhiríja , též Ibn Hanbal) se konsensus omezuje jen na Druhy Prorokovy (nutno říci, že konsensus Druhů Prorokových byl obecně nejautoritativnější formou idžmá` [98] ) , Málik jej vztahuje pouze na lid Medíny a ší `a zas jen na členy Prorokovy rodiny (příp. jeho platnost podmiňuje shodným názorem imáma). [99] Zásadní odpůrci idžmá` namítají, že podobný institut není potřebný ani možný. Buď jsou ustanovení Koránu a sunny jasná, a pak konsensu není třeba, nebo jsou víceznačná, a je to důvodem pouze k rozdílným stanoviskům, ne k formulování idžmá` . Většinou ` ulamá' je ale konsensus jako pramen práva přijímán, odkazuje se např. na praxi Druhů Prorokových a čtyř pravověrných chalífů. V otázce účasti opravdu všech učenců na tvorbě společného stanoviska je opět uváděn příklad prvotní muslimské ummy, kdy chalífa sezval ty učence, kteří byli právě "po ruce", a řešení problémové otázky, resp. výsledek vzájemné porady (šúrá) byl přesto nazýván idžmá ` . [100] Předpokládá se navíc, že právní odborníci názory svých kolegů znali, a nebyla proto nezbytně nutná účast skutečně všech. (Kromě toho si lze jen těžko představit vyhledávání a dopravu všech ` ulamá' z různých koutů říše pokaždé, kdy je třeba nějak rozhodnout). V praxi tedy nebyly požadavky na podmínky vzniku idžmá` tak striktní, jak by se z teoretického nástinu zdálo.

V současné době je koncepce idžmá` stále častěji podrobována kritice a objevují se též názory žádající revizi klasického pojetí konsensu. Ve stávající podobě je totiž příliš retrospektivní a neumožňuje reagovat na současné problémy. Zpochybňuje se nezměnitelnost před staletími přijatých stanovisek, navrhován je "transfer" oprávnění k výkonu idžtihádu od jednotlivých učenců na zákonodárná shromáždění, navrhuje se též zapojení laiků znalých užších odborných otázek do procesu vzniku společného stanoviska, tedy legislativního řešení. Namítá se, že moderní legislativa muslimských zemí je tak jako tak v podstatě výsledkem kolektivního idžtihádu, byť zákonné normy neobsahují vždy odkazy na prameny šarí` y , neboť podmínky užití idžtihádu a vzniku idžmá` jsou dle klasických definic příliš striktní. [101] V dnešní době by pak poněkud upravený institut konsensu mohl zastoupit místo legislativy. Z druhé strany lze naopak zákonodárné orgány ustavené cestou zastupitelské demokracie prezentovat jako konstituenty idžmá` . Instituce konsensu se tak sice přizpůsobí změněným podmínkám moderní společnosti, přesto ale bude svou podstatou hluboce islámská.

3.5. Qijás

Qijás je čtvrtým nejdůležitějším pramenem islámského práva. Je sice starší než idžmá ` , jeho význam je ale o něco menší. [102] Soudí se, že tato právní metoda (podobně jako istisháb a istisláh) má původ v židovském právu (halacha), a do islámské jurisprudence ji vnesli židovští konvertité, resp. osoby obeznámené s Talmudem a jeho výkladovými a argumentačními postupy. [103] Slovo qijás překládáme jako "měřítko", "vzor", "analogie", [104] nebo též jako "měření", "ověřování" (např. délky, kvality) a obecně jako porovnávání ve významu naznačení rovnosti či podobnosti mezi dvěma věcmi, kdy jedna je brána jako kritérium pro hodnocení druhé. [105] Technicky představuje qijás rozšíření významu normy šarí` y na nový případ, který má s prvotní normou stejnou podstatu. Uchýlení se k analogii je ale přípustné pouze tehdy, nelze-li řešení nalézt v Koránu, sunně ani idžmá` . [106]

Teoreticky nejde v případě analogické dedukce o vytváření nového práva -- jde o "objevování" a rozvíjení již existujících norem. Pravidlo definované na základě qijásu je sice výsledkem racionálního uvažování, toto je ale podřízeno Zjevení. Hlavním operačním prostorem lidského úsudku je hledání společného ratia legis ( ` illa ) u nového a původního případu. Jakmile je ` illa identifikována, je už třeba původní pravidlo přesně aplikovat, ne jej měnit, modifikovat. Rozumové uvažování tedy nikdy není nezávislé na primárních pramenech, resp. nesmí být v konfliktu se zjevnými, výslovnými, zřejmými a jasnými významy, resp. pravidly (nusús, sg. nass) obsaženými v Koránu a sunně. [107]

/Tak např. Korán zapovídá obchodování během páteční modlitby, od počátku volání (adán) až do jejího konce. Pravidlo je analogicky rozšířeno na všechny ostatní právní úkony, neboť účel normy, tj. zabránit zanedbávání modlitby, je společný oběma případům. [108] Podobně vrah nesmí dědit po své oběti a analogicky tak nemůže být v podobné situaci ani beneficientem odkazu. [109] /

Většina ` ulamá' proto definuje qijás jako aplikaci pravidla (hukm) vztahujícího se k původnímu případu (asl) na nový případ (far` ), o kterém právo mlčí, pokud je ratio legis ( ` illa ) společné oběma případům. [110] Hanafíja tuto definici dále rozvíjí. Předně musí existovat originální případ (asl), jenž je v primárním textu upraven pravidlem, které chceme rozšířit na nový případ. Dále existuje případ nový (far` ), jenž potřebujeme normativně upravit, dále důvod normy, ratio legis ( ` illa ), vlastní původní normě, je shodný, společný i novému případu. Konečně je přítomno pravidlo (hukm) upravující původní případ, jež má být rozšířeno na novou otázku. Chceme-li např. zákaz pití alkoholu (šurb al-chamr) rozšířit i na užívání drog, budou "pilíře" qijásu (arkán al-qijás) v konkrétním případě vypadat následovně: asl [pití vína] → far` [užívání drog] → `illa [intoxikace] → hukm [zákaz]. [111]

Každý ze čtyř zmíněných pilířů musí pro zajištění správné a vhodné aplikace qijásu splňovat určité požadavky:

Asl je zaprvé označení pro pramen (Korán, sunna), jenž obsahuje určité pravidlo, v užším smyslu pak jde o případ řešený těmito prameny. Zadruhé se pojmem asl rozumí obsah této normy, resp. podstata případu. Panuje shoda v tom, že Korán a sunna je asl pro qijás. Většina jej uznává jako asl pro qijás i idžmá` . Na druhé straně je teorií odmítán qijás jako asl pro další qijás. Doporučována je opětovná orientace na primární prameny, přičemž je zmiňováno nebezpečí postupné deformace původní normy v delším řetězci analogií. Odpůrci užívání qijásu podobný případ sarkasticky označují jako spekulaci postavenou na spekulaci, a tudíž nepřípustnou. V praxi se ale konkrétní qijás jako asl pro další případ používá -- např. při rozhodování o věci podobné již rozhodnutému případu se přihlíží k předchozímu rozhodnutí (místo složité analýzy primárních pramenů), byť je nový případ v něčem specifický. "Ratio decidendi" předchozího rozsudku tak bude vodítkem i pro další podobné případy; částečně je tím adoptována zásada "stare decisis". Při náležité opatrnosti lze tedy jako asl pro qijás použít i jiné, dříve formulované analogie. [112]

Pojmem hukm rozumíme pravidlo, resp. příkaz/zákaz stanovený Koránem, sunnou nebo idžmá` . Qijás pak usiluje o rozšíření platnosti pravidla na nové případy. Aby mohla být norma platným základem pro analogii, musí jít o "praktické" normy šarí ` y (nelze se opírat pouze o obecné zásady). Norma musí být dále funkční, tzn. ne zrušená (mansúch), nesmí jít též o normu, jež je předmětem sporů, debat a spekulací. Konečně musí být norma racionální, tj. lidským rozumem pochopitelná, její ` illa musí být jasná. ( Lze například pochopit důvod zákazu hazardních her, těžko ale počet prostrací při modlitbě.) Všechna racionální pravidla (al-ahkám al-ma ` qúla ) jsou tak platným základem qijásu. Hukm se ale nesmí vztahovat na ojedinělé nebo výjimečné otázky -- qijás má rozšiřovat působnost běžných norem, ne výjimek. (Zvláště v modernistické legislativě je ale omezována analogie i u některých norem obecných, jmenovitě v oblasti trestního práva, zvláště pak u trestů hadd [113] ; ve zbylých oblastech ale šarí` a ponechává analogii široký prostor.) [114]

Nový případ (far` ) je situace, případ nebo otázka, pro niž se hledá norma cestou analogie. Daná situace nesmí být pokryta Koránem, sunnou ani idžmá` . Ratio legis nového případu musí být totožné, resp. společné i původnímu případu. (Qijás s diskrepancí je proto neplatný; někdy je ale předmětem sporů, zda případy jsou či nejsou shodné.) Konečně aplikace qijásu na nový případ nesmí měnit význam původního textu, překrucovat ho, rozšiřovat, zužovat apod. [115]

Nejdůležitějším pilířem qijásu je ` illa . [116] Je to atribut asl, který je konstantní a zřejmý a má stálý a úzký vztah k normě obsažené v textu. Je to příčina normy, důvod její existence, resp. seslání, jde o skutečnosti či úvahy, které měl Zákonodárce na mysli při jejím stanovení. ` Illa musí být konstantním atributem normy, který není závislý na osobě, místě, čase nebo dalších okolnostech. Dále je ` illa evidentní, jistá, zjevná ( zá hir ), smysly rozpoznatelná, příp. ověřitelná. (Tedy např. dosažení určitého věku, nikoliv duševní zralosti, je ` illa přiznání plné právní subjektivity.) `Illa má mít též přímý a rozumný vztah k normě obsažené v textu. (Víno není zakázáno proto, že je červené, ale proto, že intoxikuje a ohlupuje.) Musí být rovněž "přenosná" na další případy. ` Illa též nesmí jít proti normě, k níž se váže, resp. nesmí být chybně či manipulativně interpretována. (Např. jsou-li alternativně stanoveny tři sankce za porušení zákazu, nelze králi zúžit právo na výběr a závazně mu uložit variantu subjektivně nejtěžší, "aby to neměl tak jednoduché", když je král.) [117] ` Illa může být identifikována buď v primárním zdroji práva nebo je určena konsensem, ve zbylých případech je nalézána cestou idžtihádu. [118]

Dle síly ` illy lze dělit qijás na qijás al-awlá' ("analogie vyššího"), kde ratio legis je v novém případě ještě zjevnější než v původním (připomíná argumentum a fortiori), dále qijás al-musáwí ("analogie rovného"), kde je ` illa stejně silná a zjevná u obou případů, a konečně qijás al-adná' ("analogie menšího"), kdy v novém případě ` illa už tak zřejmá není. Dalším dělením je rozlišení na zjevnou analogii -- qijás džalí, a skrytou analogii -- qijás chafí. V prvním případě je vztah mezi a asl a far` zřejmý a jasný, v druhém případě je třeba odstraňovat rozpory cestou "pravděpodobnosti" ( zann ).

Názory na nezbytné předpoklady procesu vzniku i aplikace qijásu se přirozeně liší, a to jak mezi madhaby, tak mezi jednotlivými sektami. Výhrady k analogickému odvozování norem se objevují zejména u záhiríje a v některých případech u mu` tazily , [119] u ší`itských sekt se rovněž názory různí. Odpůrci a skeptici např. argumentují, že všechny normy lze rozdělit na příkazy a zákazy a zbytek je povolený a pro analogii tedy nezbývá prostor. Dále namítají, že ` illa je buď jasná z textu, a pak je zaobírání se s ní nadbytečné, nebo není jednoznačně identifikovatelná, a pak jde o nepřípustnou spekulaci. Užití analogie též v podstatě naznačuje, že je Korán neúplný, což je myšlenka dosti heretická. Na základě některých ustanovení Koránu dokonce vyvozují, že analogie je přísně zakázána. [120] (Viz např. 49:1 -- "Nesnažte se předejít Boha a Posla Jeho!" [121] a další.)

Oprávněnost užívání qijásu je pak opírána zejména o hadís popisující vyslání Mu`áda b. Džabala do Jemenu jako soudce [122] , jenž byl vyzván k výkonu idžtihádu, a tím implicite i k používání qijásu v případech neupravených sunnou ani Koránem. Dále sunna poskytuje množství důkazů o tom, že sám Prorok se často uchyloval k analogické dedukci v případech, pro které neměl zjevení, a na přípustnosti qijásu se údajně shodli i Druhové Prorokovi. [123] Každopádně si lze tvorbu a interpretaci práva bez analogie jen těžko představit a i její největší odpůrci se k ní chtě nechtě uchylovali -- např. tím, že se jim brzy jako "zjevné" a "zřejmé" zdály i ty partie Koránu nebo sunny, které jiným vůbec zřejmé nepřipadaly, nebo jedno explicitní ustanovení pokrývalo v jejich podání pozoruhodně velké množství fakticky rozdílných případů.

3.6. Istihsán

Istihsán připomíná institut equity v common law; jde o odklon od ustálené, resp. striktní analogie ve prospěch alternativního pravidla, jež lépe slouží ideálu spravedlnosti a přiměřenosti. Istihsán znamená doslova "schválit" nebo "považovat něco za vhodnější" [124] , sloveso istahsana zahrnuje význam užití vlastního názoru či rozhodnutí se dle svého osobního úsudku, úžeji pak rozhodnutí se pro určitý výklad práva na základě vlastní úvahy. [125] Někdy je proto pojem istihsán směšován s užíváním vlastního, svobodného názoru (ra'j) nebo s kvalifikovaným zapojením osobního úsudku a rozumu (idžtihád). [126]

Některými právníky byl istihsán odmítán, neboť šlo dle jejich názoru o svévolný odklon od norem šarí` y , potažmo o popření autority zjevených pramenů. Argumenty pro i proti byly nalézány v Koránu i v sunně, přičemž obě strany byly zpravidla úspěšné, neboť primární prameny žádná explicitní ustanovení neobsahují, a tak bylo bráno zavděk pasážemi, které připouštěly rozličné interpretace. Kritika směřovala mj. proti zapojení osobního názoru při formulaci normy, neboť to potenciálně znamenalo prvek nejistoty a svévole. Silným odpůrcem istihsánu byl např. aš-Šáfi`í, jenž celý svůj život usiloval o zpřehlednění a systematizaci práva a stanovení standardních metod odvozování norem. Únik k diskrečnímu posuzování sporných otázek by naopak vedl k dalším divergencím. Bylo také tvrzeno, že istihsán je vlastně druh qijásu, a proto není třeba jej vymezovat jako samostatný institut.

Proti tomu je namítáno, že istihsán pouze "dolaďuje" a "opravuje" qijás, nelze je tedy směšovat. [127] K istihsánu se mudžtahid uchyluje poté, co norma, k níž dospěl na základě analogie, je příliš tvrdá, či nevhodná vzhledem ke specifickým okolnostem nebo změněným společenským podmínkám. Důvod, na jehož základě je použit odklon od standardní právní normy musí být dostatečně závažný (tzn. bude "silnější", přesvědčivější než ten, který byl důvodem k formulaci primární normy), musí mít opodstatnění v šarí ` e (např. v obecných principech -- spravedlnost, rovnost, proporcionalita trestu, ochrana života, majetku, zájmů ummy apod.) a musí sloužit vyššímu účelu. Nejde též o nalezení jakéhokoliv řešení situace, ale o nalezení řešení lepšího než to, které již existuje. [128]

Silnou vazbu na qijás naznačuje charakteristika istihsánu jako odklonu od zjevné analogie (qijásdžalí) ke skryté analogii (qijáschafí). V takovém případě jsou za použití analogie formulována dvě řešení -- jedno na základě zjevné, zřejmé analogie a druhé na základě analogie skryté. Pokud jsou výsledná řešení ve vzájemném rozporu, je prvé odmítnuto, zatímco druhá možnost (založená na skryté analogii) je přijata. Je to proto, že druhé řešení je považované za efektivnější pro postižení specifik dané otázky; jeho formulace vyžaduje vyšší intelektuální úsilí -- mudžtahid jde nad rámec doslovného významu primární normy, tzn. zkoumá pozadí a souvislosti obsahu normy, zvažuje její význam, účel atp.

Druhá varianta istihsánu spočívá v učinění výjimky oproti obecnému pravidlu, pokud právník usoudí, že tím bude více poslouženo spravedlnosti. Ke zmíněnému rozhodnutí může odborník v daném případě dospět buď na základě idžtihádu, nebo bude výjimka aprobována zjevným významem Koránu nebo sunny (nass), schválena na základě idžmá` nebo zaužívané praxe, či legitimována posouzením obecného zájmu (maslaha) nebo nutností ( darúra ). [129]

Výše zmíněné varianty představují "standardní" formy istihsánu, určité nejasnosti a proměnnost pojmu v průběhu historie však otevírají prostor i dalším variantám a definicím. [130] Rozumíme-li probíraným pojmem (stručně řečeno) odklon od striktní analogie za účelem odstranění tvrdosti či rigidity právní normy, je nutno říci, že v praxi nebyl istihsán zas tak často využívaným institutem. [131] Na druhé straně pro spravedlivé, férové a přiměřené řešení výjimečných a hraničních případů byl významným nástrojem "změkčování" práva s ohledem na pestrost života i právní problematiky.

3.7. Maslaha/istisláh

Maslaha (pl. masálih) je termín označující v právní vědě veřejný zájem nebo obecné blaho, příp. hodnoty, na jejichž ochraně je komunita zainteresována. Samotné slovo maslaha je odvozeno od slovesa salaha (nebo saluha), které lze přeložit jako "opravit" nebo "vylepšit". Antonyma maslahy jsou madarra a mafsada (škoda, poškození, neprospěch), přičemž cokoliv, čím je odvrácena mafsada a čím je zvýšen blahobyt a obecné dobro, lze označit za maslahu. Istisláh je pak metodou právní argumentace, jejímž prostřednictvím je maslaha vzata jako podklad pro rozhodnutí v právní otázce. [132] (Často jsou ale pojmy maslaha a istisláh užívány promiscue.)

Istisláh je svým způsobem podobný institutu istihsánu. Zatímco istihsán je v podstatě rozšířením qijásu či diskrečním uvážením, resp. volbou v rámci širší analogie za účelem zmírnění tvrdosti práva, pro maslahu je charakteristické, že norma je cíleně formulována s ohledem na konkrétní veřejný zájem. Ten je užším pojmem ohledně svého vymezení (lze se většinou shodnout a určit, co je obecným blahem). Ve své podstatě je veřejný zájem definováno v materiálním smyslu, čímž poněkud uniká právnímu formalismu, na druhé straně je omezen na svůj předmět a nezahrnuje řešení všech případných omezení a tvrdostí práva jako obecněji a méně konkrétně definovaný istihsán. Vzhledem ke svému specifickému a jednoznačněji identifikovatelnému obsahu nebyla maslaha nikdy předmětem takové kritiky a diskuzí jako poněkud rozvolněný institut istihsánu. [133]

Hodnotami, jež zahrnujeme pod pojem maslaha, jsou především náboženství, život, rozum, rodina/rod a majetek. [134] Všechna opatření, jež prosazují nebo brání zmíněné priority, lze kvalifikovat jako ochranu veřejného zájmu a vzhledem k přinejmenším implicitnímu zakotvení těchto hodnot v Koránu i sunně jsou kroky a interpretace je prosazující plně v souladu se šarí` ou . Istisláh, resp. posouzení obecného blaha na druhé straně nemají místo v okruhu práva ` ibádát (oblast je podrobně rozpracována, navíc Bůh nejlépe ví, co je v zájmu ummy) a rovněž v případech, které jsou již explicitně upraveny v základních pramenech práva. [135]

Svoji legitimitu a platnost istisláh odvozuje ze zásady, že základním účelem "legislativy" (tašrí` ) v islámu je prosazování prospěchu jednotlivce i komunity a ochrana před případnou škodou. Způsobů, jak toho dosáhnout, je nepočítaně -- některé prostředky mohou být různě efektivní a mohou působit i s protikladnými výsledky v závislosti na okolnostech či společenské situaci. [136] Istisláh je tak prostředkem umožňujícím pružně reagovat na měnící se podmínky při prosazování jednou provždy daných hodnot a priorit. Je tak otevřena cesta i řešením, která jsou v očividném rozporu s explicitním příkazem Koránu -- např. je stanoven zákaz sekat zloději ruce během hladomoru či v jiné obdobné situaci, neboť by vznikl rozpor s dalšími cíli a příkazy Koránu (ochrana života, princip spravedlnosti, milosrdenství...). [137]

V rámci maslahy můžeme diferencovat mezi několika subkategoriemi "veřejných zájmů" (tzn. rozlišujeme několik druhů maslahy -- masálih). Za základní ( darúríját ) považujeme takové, na nichž závisí lidský život a jejichž opomíjení by vedlo k chaosu -- patří sem náboženství, život, rozum, rodina a majetek. Ty musí být v každém případě chráněny. Druhou skupinou jsou "doplňkové" masálih (hádžíját), které jsou komplementární k pěti zmíněným darúríját , kdy jejich zanedbávání by vedlo k přílišné tvrdosti a těžkosti života, byť ne asi ke zhroucení společnosti. Třetí skupina masálih, označovaná jako "příkrasy" (tahsíníját), zahrnuje zájmy, jejichž realizace vede k dosahování a zlepšování toho, co je ve společnosti žádoucí, legitimně očekávané či zlepšující kvalitu života. [138]

S ohledem na podklad v pramenech práva rozlišujeme masálih na al-masálih al-mu` tabara , tj. ty, které jsou výslovně zmíněny v Koránu a u nichž je i stanovena norma pro jejich realizaci (např. bezpečnost, resp. prevence zločinnosti, zajištěná právem na odplatu - qisás). Další kategorií jsou masálih uznané až poté, co bylo Boží zjevení ukončeno (odchodem Proroka), a zahrnuté pod označením maslaha mursala -- jde o zájmy, které nejsou výslovně upraveny zjevením, nejsou jím ale nijak omezeny či kvalifikovány. Třetí katogorií je maslaha mulghá', tzn. "diskreditované", nevěrohodné masálih, které lze sice zařadit pod "obecné dobro", ale které jsou v rozporu s explicitním či implicitním příkazem šarí` y (nelze např. přiznat ženě stejný dědický podíl jako muži, pokud jí Korán jako nejvyšší autorita výslovně stanovuje jen polovinu podílu). [139] Zájem zařaditelný pod obecné blaho, resp. veřejný zájem tak může být explicitně či implicitně akreditován šarí` ou , může být naopak ustanovením šarí`y zapovězen či vyloučen, nebo jej šarí ` a nijak nespecifikuje (tzn. spadá pod kategorii maslaha mursala) a může být neomezeně rozvíjen a rozpracováván. [140] (Přesahy do oblastí explicitně upravených základními prameny práva jsou už samozřejmě nepřípustné.)

Aby bylo možné spoléhat se na maslahu mursala jako na podklad pro stanovení právních norem, je třeba splnit několikero podmínek. Předně musí jít o "ryzí", "opravdovou" maslahu (maslaha hakíkíja), pozitiva musí převažovat nad negativy, nelze podléhat zdánlivě přijatelným, lákavým či klamným představám o obecném blahu (maslaha wahmíja). Ryzí maslaha je taková, která zahrnuje ochranu pěti základních hodnot (náboženství, život...). Maslaha též musí být obecná (kullíja), tzn. jejím prosazováním jsou chráněni všichni, ne jen určitá skupina osob. Konečně nesmí být v rozporu s principem nebo hodnotou, která je definována v nusús (explicitních významech/ustanoveních Koránu nebo sunny) nebo v rámci idžmá ` . Dle Málika musí být navíc racionální, resp. akceptovatelná, lidmi zdravého rozumu a musí odstraňovat utrpení, strázeň, těžkost ze života lidí. [141]

Námitky proti koncepci veřejného zájmu jsou podobné argumentům směřujícím proti istihsánu, příp. i proti qijásu. V Koránu a sunně je prý upraveno vše potřebné a má-li být něco dále rozvíjeno, musí pro to být konkrétní podklad v nusús, příp. je tvrzeno, že Korán a sunna stanovují příkazy a zákazy, přičemž zbytek je povolený a není dán prostor pro vlastní spekulace, rovněž je poukazováno na nebezpečí zneužití a svévole, potažmo chaotizace systému práva. Většina ` ulamá' ale maslahu jako podklad pro stanovení právních norem uznává a soudí, že "ryzí" masálih, které nejsou (přirozeně) v konfliktu se záměry Stvořitele, musí být respektovány, naplňovány a prosazovány. [142] Pestrost života si navíc žádá respektování nových a měnících se podmínek, v nichž umma žije, aby cíle šarí` y mohly být kontinuálně sledovány a dosahovány.

3.8. Istisháb

Istisháb je pomocnou v metodou právnické dedukce přicházející ke slovu tam, kde chybí přesvědčivější "důkazní prostředky" šarí` y (normy Koránu, sunny,..., qijásu...). Pojem lze přeložit jako "doprovod", "provázení", v právnickém smyslu jím pak rozumíme "presumpci kontinuity", kdy "minulost doprovází přítomnost". Tzn. fakta a normy, jejichž existence či neexistence byla doložena v minulosti, se pokládají za (ne)existentní i v přítomnosti, nebyl-li prokázán opak. Jde o svého druhu právní domněnku, jež předpokládá přirozený stav věcí, jaké obvykle nebo pravděpodobně jsou. (Tak např. žijí-li spolu muž a žena, je jejich manželství považováno za platné, dokud není přinesen důkaz tento předpoklad vyvracející.) [143]

Role istishábu je subsidiární -- teprve pokud nelze na základě zjevených norem, resp. uznaných metod právní argumentace a nalézání norem dospět k přesvědčivému závěru, přichází ke slovu domněnka, že pokračuje "status quo ante". Předpokládán je nezměněný, normální, obvyklý, resp. žádoucí stav věcí.

Existuje několikero variant istishábu. První možností je "předpoklad původní absence" (istisháb al-` adan al-aslí ) -- pravidlo či fakt, jenž neexistoval v minulosti je pokládán za neexistující i nadále, není-li podán protidůkaz (např. negramotný je brán za negramotného do doby, než je prokázán opak). "Předpoklad původní přítomnosti" (istisháb al-wudžúd al-aslí) bere za danou a evidentní existenci toho, co naznačuje rozum nebo právo. (O A se např. ví, že dluží B, a je považován za dlužníka až do doby, než prokáže opak.) Istisháb al-hukm předpokládá stálou, pokračující platnost norem a principů práva (kupříkladu v otázce halál a harám), není-li podán důkaz opaku. Neexistuje-li norma, jež by tu kterou situaci upravovala, přichází ke slovu obecný princip ibáha (přípustnost, povolenost), jenž aprobuje stav či jednání, které není šarí` ou výslovně upraveno (nepříčí-li se to zdravému rozumu). Istisháb al wasf, tj. "kontinuita vlastností" předpokládá přirozený a řádný stav věcí, např. voda je považována za čistou (čistota je její základní, původní vlastností), než je dokázán opak; rituální čistota, zvláště po omytí, se presumuje až do chvíle, kdy je prokázáno znečištění (čistota je přirozeným stavem), ručitel odpovídá za dluh, není-li prokazatelně povinnosti zproštěn atd. [144]

K použití istishábu se vztahuje několik obecných pravidel, resp. právních maxim: 1) Jistota nemůže být zpochybněna jen podezřením. (Podivné chování ještě neznamená šílenost, najím-li se během ramadánu při rozbřesku a není jasné, zda slunce již vyšlo, je můj půst i nadále platný atp.) 2) Obecné ( `á mm ) zůstává obecným, není-li omezeno. (Obecná norma je platná a musí být aplikována na všechny případy, není-li dále specifikována či zrušena.) 3) Předpokládá se "svoboda od odpovědnosti". (Tzn. osoba je považována za prostou závazků a povinností, není-li prokázán opak. Nikdo též nemůže být nucen cokoliv konat, nepředepisuje-li to právo.) 4) Přípustnost je původním stavem. (Vše je primárně přípustné, z čehož vyplývá, že věci šarí` ou neupravené jsou dovolené -- viz ibáha. Výjimkou jsou však vztahy mezi muži a ženami -- tam platí pravidlo opačné -- tzn. vše je zakázané, není-li to šarí`ou povoleno. Je-li ale vztah posvěcen manželstvím, platí opět předpoklad přípustnost všeho výslovně nezakázaného.) [145]

Jak již bylo řečeno, istisháb je pouze doplňkovou metodou právní argumentace, její význam se projevuje zejména v oblasti dokazování, kdy některé skutečnosti nelze objektivně zjistit, a přesto je třeba rozhodnout. Istisháb ale přichází ke slovu až poté, co ostatní "důkazní prostředky" selžou. Málikíja a hanafíja se k istishábu uchylovaly jen zřídka, ostatními školami byl ale běžně používán, záhiríja jej hojně využívala zejména tam, kde se ostatní školy uchylovaly ke qijásu. [146] Jak vidno, istisháb není metodou, bez níž by se právník neobešel, na druhé straně vnáší do právního systému potřebný institut domněnek v otázkách právních i faktických a rovněž stanovuje veskrze moderní zásady "vše, co není zakázáno, je dovoleno" a "nikdo nesmí být nucen konat, co právo neukládá".

3.9. `Urf a předchozí zjevená práva

` Urf je termín označující zvykové právo, zvyk, resp. opakující se, stálou, kolektivní praxi přijatelnou lidmi dobrého charakteru. [147] `Urf je slovem odvozeným od arabského kořene ` arafa (tj. "znát"), adjektivem je ma` rúf , tj. to, co je známé, obvyklé. Pokud je `urf rozumný, racionální, není založen na předsudcích nebo jiných nepravostech, přináší lidem prospěch a neodporuje šarí ` e , je platným pramenem práva, jímž se soud řídí při svém rozhodování. Zvyky existující v době Prorokově, které nebyly zrušeny, jsou považovány za mlčky schválené a jsou zahrnuty pod pojem sunna taqríríja. [148]

Aby bylo možno považovat ` urf za rozumný a přijatelný důvěryhodnými lidmi, tj. aby byl autoritativním pramenem práva, je třeba splnit následující podmínky: 1) ` Urf musí představovat obecný, široce rozšířený fenomén (nestačí praxe omezené skupiny lidí), musí být též konzistentní co se týče svého dodržování; pokud existují dvě zvyklosti v téže v věci, rozhoduje ta převládající. 2) Zvyk musí být též platný v době transakce nebo právního úkonu, který se jím má řídit, a naopak výklad právních úkonů je v souladu se zvyky, které v dané době existují. 3) Zvyk je subsidiární k ujednáním stran, teprve chybí-li dohoda, řídí se právní vztah zvykem. 4) ` Urf nesmí být v rozporu s nusús. Pokud je rozpor jen dílčí, neodporující část zůstává v platnosti. [149]

Od idžmá` se ` urf liší tím, že závisí na souhlasu většiny, nikoliv všech (tzn. odpor či nesouhlas menšiny/některých muslimů není na závadu). Dále je ` urf nezávislý na názoru mudžtahidů, tzn. na formování ` urfu se podílejí spíše laici. Normy ` urfu jsou též změnitelné, zatímco konsensus je už po svém ustavení nezměnitelný. ` Urf též vyžaduje určitou dobu a kontinuitu ve své existenci, aby se stal směrodatným, resp. závazným, zatímco konsensus může teoreticky vzniknout ze dne na den. [150]

` Urf dělíme na "verbální" (qawlí), jenž zahrnuje všeobecnou shodu na významech a způsobech použití slov, jdou-li nad rámec významu doslovného (zejména pokud se doslovný význam stává pouze výjimkou, též pokud určitý termín nabývá v právních souvislostech jiné konotace). a "skutkový", resp. "faktický" (fi` lí ), kterým rozumíme kontinuálně se opakující, lidmi akceptovanou praxi. Dále můžeme rozlišovat "obecný" zvyk (al-` urf al-`á mm ), převažující všude, bez ohledu na čas a místo, a "speciální" zvyk (al- ` urf al-cháss ), rozšířený v určité lokalitě, profesi, druhu obchodu apod., jenž nemá takovou váhu jako zvyk obecný. Dalším možným dělením je rozlišení na platný, schválený zvyk (al-`urf al-sahíh ) a zakázaný, neschválený zvyk (al-`urf al-fásid ) v závislosti na souladu zvyku se šarí` ou , resp. obecně s morálkou či dalšími náležitostmi uznané zvyklosti. [151]

Je zřejmé, že zahrnutí zvyku do pramenů práva je spíše ústupkem praxi a realitě života. Snaha najít opodstatnění pro ` urf ve zjevených textech nebývá odměněna přesvědčivým výsledkem. Argumentováno bývá např. veršem Koránu, dle něhož Bůh neuložil žádné těžkosti v náboženství (22:77 [152] ) -- pokud by nebyla respektována či brána v úvahu zvyková praxe, znamenalo by to nepřiměřené obtíže v životě. V dalších případech však výklad primárních pramenů pro ospravedlnění zvykové praxe vyžaduje ještě větší vynalézavosti, či spíše fantazie. Přes své nejisté zakotvení, nestabilitu a někdy obtížnou prokazatelnost je i `urf významným pramenem práva, a to i v dnešní době -- bývají na něj odkazy v právních řádech mnoha zemí, někde se objevuje po boku šarí` y i v ústavních dokumentech.

Vedle zvykového práva se islámská teorie musela vypořádat i s právy vížícími se k předchozím zjevením, zejména s právem židovským (halachou) a křesťanským, resp. církevním (kanonickým). Ve věroučné rovině je islám vyvrcholením a konečnou, závaznou verzí zjevení, které ta předchozí shrnuje, příp. opravuje (poté, co je Židé a křesťané "překroutili"). Vzhledem ke svému božskému původu musí být ale platná i práva ostatních "národů Knihy". Židovské (resp. talmudské, rabínské) a církevní/křesťanské/kanonické právo je uznáno za platné pro Židy a křesťany uvnitř jejich vlastních komunit, diskutována je ale závaznost předchozích zjevených práv pro muslimy.

Obecně se soudí, že pro uznání právních norem "starších bratrů ve víře" je třeba výslovného odkazu Koránu. Korán tak někdy odkazuje na určitou a praxi a stanovuje ji jako povinnou i pro muslimy (např. způsob zabíjení zvířat), nebo naopak předchozí praxi zapovídá (modlitební směr) nebo sice obsahuje odkaz na starší pravidlo či ustanovení (např. na zásadu "oko za oko"), ale dále se k věci nevyjadřuje. V posledním případě převládá názor, že norma, na niž Korán bez dalšího odkazuje, je také závazná. Dle věrouky Korán potvrzuje Tóru i Evangelium a šarí` a ruší jen ty normy, které jsou s ní v rozporu, a ostatní ponechává v platnosti. [153] Teoreticky tak aprobuje i veškeré právo, jež formulaci šarí` y předcházelo. Vzhledem k obrovskému záběru a rozsahu islámského práva je však závaznost předchozích zjevených práv pro muslimy otázkou spíše akademickou - šarí` a si jednoduše řečeno stačí sama. Pokud ale v islámském právu sledujeme přítomnost mnohých institucí a norem práva židovského, byzantského atd., jde spíše o výsledek neuvědomovaného či (např. formou sunny) maskovaného procesu tvorby a obohacování islámského práva, které se fakticky cizím vlivům nebránilo, a to ani když byl jejich původ u národů pohanských. [154]

3.10. Idžtihád

Idžtihád představuje v islámském právu osobní názor, resp. kvalifikované použití vlastního úsudku a po Koránu a sunně jde o nejdůležitější zdroj šarí`y -- na jeho zapojení závisí nejen výklad primárních pramenů práva, ale jsou s ním úzce spjaty i ostatní prameny, resp. metody nalézání právních norem (idžmá` , qijás, istisláh, istisháb...). Prostřednictvím idžtihádu jsou primární i sekundární prameny navzájem propojeny v jeden celek, idžtihád zde působí jako prostředek k dosažení harmonie mezi Zjevením a rozumem. [155]

V počátečním období právního vývoje byl pojem idžtihád synonymní s termínem ra'j (názor, rozum), jindy zas pouze s označením pro odvozování norem cestou analogie -- qijás. Později ve snaze omezit svévoli a chaotičnost v procesu nalézání práva se stal idžtihád pojmem zahrnujícím kvalifikované užití vlastního úsudku, a to v předem daných limitech stanovených teorií. [156] T tohoto pojetí budeme vycházet i v této kapitole.

Samotné slovo idžtihád je odvozeno od slovesa džáhada (podobně jako džihád) a lze jej přeložit jako "úsilí", "snažení" v jakékoliv oblasti nebo činnosti, která je obtížná (např. i nesení těžkého nákladu). Juristicky znamená pojem idžtihád intelektuální úsilí na straně právníka (resp. mudžtahida), konkrétněji pak maximální možné úsilí patřičně vzdělaného jedince o odvození norem šarí` y na základě jejích zdrojů, za použití všech v úvahu přicházejících metod argumentace, dostupných pramenů a vlastních znalostí, při současném zapojení původního osobního názoru. Osoba, jež zná odbornou literaturu či jen konzultuje znalce práva, nemůže být mudžtahidem (tj. osobou vykonávající idžtihád), pokud neuplatňuje i svůj vlastní úsudek. [157]

Argumenty pro použití idžtihádu lze nalézt jak v Koránu, tak v sunně, hovoří pro něj i zdravý rozum. Sunna je konkrétnější, mluvili jsme již o hadísu aprobujícím užití vlastního názoru (vyslání Mu`áda b. Džabala do Jemenu [158] ), a dle jiné tradice "soudce, jenž vykonává idžtihád a rozhodne správně, bude dvakrát odměněn, pokud však rozhodne chybně, stále ještě získá jednu odměnu". Použití osobního úsudku je doloženo i u Druhů Prorokových a i na základě racionálního posouzení většina uzná, že vzhledem k omezenému rozsahu primárních pramenů (a příp. nejasnostem v nich) je uplatnění vlastního úsudku nutností. [159]

Idžtihád se týká jen otázek právních, resp. vztahuje se pouze k praktickým normám šarí` y . Nelze jej tedy uplatňovat v otázkách čistě intelektuálních ( ` aqlí ), zvykových ( ` urfí ) a v otázkách dostupných smyslům (hissí) a nedotčených žádnou normou šarí`y (hukm šar`í ). Stejně tak je ale idžtihád nepřípustný ve věcech věroučných (stvořenost vesmíru, existence Boží, posílání proroků atd.), neboť zde existuje pouze jedna správná odpověď a kdokoliv se liší, mýlí se. Podobně je vyloučen idžtihád v otázce pilířů islámu (vyznání víry, modlitba, půst, almužna, pouť do Mekky), v otázce zákazu krádeže, cizoložství apod., zkrátka ve věcech explicitně a jednoznačně upravených Koránem nebo sunnou (příp. v rámci neomylného konsensu -- idžmá` ). Předmětem idžtihádu mohou tedy být pouze víceznačné, spekulacím otevřené formulace svatých textů. (Ustanovení, jež mohou být případně podkladem pro výkon idžtihádu, lze dělit podle autenticity a ne/jednoznačnosti textu -- osobní úsudek se v zásadě rozvíjí jen tam, kde autenticita, smysl textu, nebo oboje jsou předmětem pochybností.) [160]

Idžtihád je považován za fard kifája, tzn. kolektivní povinnost ummy, resp. mudžtahidů. Stačí ovšem, aby povinnost zastal (podobně jako je tomu u jiných kolektivních povinností) byť i jediný právník, a zbytek je závazku zproštěn. Individuální povinností (fard ` ajn ) se stává idžtihád pro mudžtahida jen případě, kdy není zbytí (např. kdyby jinak utrpěla spravedlnost) a též v otázkách, které se mudžtahida osobně dotýkají -- je-li schopen nezávislého osobního úsudku, je povinen hledat příslušnou normu sám. V ostatních případech je idžtihád jen doporučený (mandúb) a zůstává kolektivní povinností. Zakázaný (harám) je naopak idžtihád v případě, kdy by protiřečil zřejmým a jednoznačným normám Koránu, sunny a idžmá` . Naopak laici ( `á mmí ) jsou povinni následovat pohled kvalifikovaných učenců -- není přípustné, by samostatně interpretovali právo. [161]

Mudžtahid je ve svém jednání vázán výsledkem vlastního idžtihádu. Pokud svůj názor později změní, může změnit i související rozhodnutí učiněné na základě předchozího úsudku jen v případě, že se týká jeho osoby. V zájmu právní jistoty tak např. nesmí zpětně zrušit cizí svatbu, obchodní transakci apod. Nelze též rušit jedno rozhodnutí rozhodnutím dalším jen z důvodu odlišné interpretace práva, resp. odlišného výsledku idžtihádu, jiného odborníka či soudce. [162]

Pro legitimní a platný výkon idžtihádu je třeba splnit několik podmínek (šurút). Mudžtahid musí být muslim, zdravého rozumu, čestný a důvěryhodný, patřičných intelektuálních schopností, aby byl schopen dosáhnout nezávislého úsudku, a vzdělaný v náboženských a právních vědách. Měl by vládnout arabštinou na takové úrovni, aby správně rozuměl Koránu a sunně. (Není nutná perfektní znalost, ale průměrná také nestačí.) Musí znát Korán a sunnu, orientovat se v rozdělení súr na mekkánské a medínské, znát okolnosti seslání zjevení (asbáb an-nuzúl), mít přehled o zrušených (mansúch) verších, [163] znát perfektně áját al-ahkám (cca 500 ustanovení Koránu, majících právní obsah či konotace), stejně tak sunnu, nebo alespoň ahádís al-ahkám, tj. tradice s právně relevantním obsahem. Stejně jako v Koránu i v sunně si musí být vědom abrogací (rušení veršů jinými), kategorií obecný, specifický, kvalifikovaný..., klasifikace hadísů dle věrohodnosti atd. Stejně tak musí být mudžtahid znalý jednotlivých odvětví práva (furú` ), vést v patrnosti, které otázky byly pokryté konsensem (idžmá` ), znát pravidla a podmínky použití analogie (qijás), uvědomovat si a rozlišovat cíle a hodnoty šarí` y , tzn. masálih (pět hlavních principů -- život, náboženství...; d arúríját , hádžíját... [164] ), znát právní zásady/maximy fiqhu (např. zásada odstraňování těžkostí -- raf`al-haradž ) atd. Obecně je třeba hlavně pochopení cílů a účelu šarí` y a poté teprve znalosti pramenů práva a metod dedukce, jež jsou prostředkem k dosažení prvého. [165]

Otázkou diskuze je, zda je nutno splňovat všechny zmíněné podmínky, resp. zda je nutno být znalcem všeho práva, nebo je možné být mudžtahidem pouze v jednom odvětví a muqallidem (tedy méně znalým, následujícím ostatní mudžtahidy) v odvětví druhém, je-li šarí ` a navzájem propojená a provázaná. Zvláště v  dnešní složité době a i s ohledem na masu práva je považována za přijatelnou i druhá možnost. [166] Rozdělujeme tak "plné" mudžtahidy (mudžtahidún fi'l šar` ), mudžtahidy v rámci madhabu, mudžtahidy v určitém oboru atd., až se dostaneme k muqallidům, "imitátorům", tj. právníkům nezpůsobilým samostatného úsudku. [167]

/S ohledem na složitost práva i neúměrnou úctu k zakládajícím generacím islámského práva byla zvláště v pozdějších stadiích vývoje normou spíše imitace a následování (taqlíd) pro jednou již ustavených doktrín "otců zakladatelů", než vlastní kreativní přístup. [168] Imitace byla samozřejmě vyžadována po nevzdělaných laicích, později se zpřísňováním podmínek výkonu idžtihádu i po stále větším okruhu právníků. Vyjma reformistů či některých výjimečných osobností si od 13. století výše již málokdo nárokoval právo na idžtihád a debaty odmítající taqlíd se rozšířily opět až v posledních dvou stoletích, zvláště s ohledem na rychle se měnící podmínky života v moderní společnosti./

Jak už bylo naznačeno, idžtihád se projevuje v mnoha formách a podobách (jako qijás, istihsán, istisláh a i k idžmá` se dospívá kolektivním výkonem idžtihádu). Při hledání normy je třeba ohlížet se nejdříve na Korán a sunnu (nejdříve na zjevné významy, poté na skryté, u sunny nejdříve na verbální, poté i "skutkovou" a "konkludentní" sunnu), poté na idžmá` a qijás. Nenalezne-li mudžtahid ani poté vhodné řešení, uchýlí se k istihsánu, istisláhu, istishábu atd. Idžtihád se tak může projevit ve formě qijásu, též jako úsudek o pravděpodobném řešení ( zann ), neexistuje-li obdobný případ, jímž by bylo možno se analogicky řídit, dále může jít o idžtihád, jenž vysvětluje a interpretuje existující prameny (idžtihád bajání) nebo konečně idžtihád istisláhí, jenž je založen na posouzení obecného zájmu (maslaha) či preferenci odlišného názoru v rámci širší analogie (istihsán). [169]

Na závěr podotkněme, že existují ještě další metody jurisprudence, byť už menšího nebo jen dílčího významu (např. "blokování účinku" -- sadd ad-dará'i` -- pokud by výsledkem standardního postupu při nalézání normy mělo být řešení vedoucí ke škodlivým následkům, je "zablokováno", nemůže být účinné [170] ). Některé další metody jsou často jen jinak označené postupy výše již zmíněné nebo se s nimi překrývají (např. ichtijár -- volba mezi pohledy různých právních škol [171] ) a všechny můžeme v podstatě podřadit pod široký pojem idžtihád.

---