5. Povinnosti člověka k člověku (mu`ámalát)

Uspořádání jednotlivých okruhů norem v rámci mu`ámalát bude v následujících podkapitolách sledovat hlediska "západní" právní vědy, aby bylo možné alespoň částečné srovnání s "naším" systémem práva. Jak již bylo na počátku zmíněno, [2] v islámském právu neexistuje striktní rozdělení na hmotné, procesní, trestní, civilní, soukromé a veřejné právo, byť existuje i řada specializovaných prací týkajících se např. dědictví, waqfů, právních nástrojů (hijál), písemných dokumentů, povinností qádího, přípustnosti svědectví apod. [3]

5.1. Obecné principy

Zásadní význam zaujímá v islámském právu úmysl (níja). Zvláště u náboženských povinností je úmysl vykonat předepsaný úkon nezbytnou podmínkou jeho platnosti. Mluvíme zde o jednotě projevu a úmyslu, pouhý úmysl nebo pouhý projev je nedostačující. Úmysl je podstatnou náležitostí právních aktů i v oblasti mu`ámalát, za určitých podmínek však může působit právní následky i projev naplňující určité formální znaky, byť úmysl chybí. Kdykoliv je ale níja přítomna, byť není prefektní, usiluje právo o uznání platnosti příslušného úkonu, snahou je respektovat vůli jednajícího. Psaný projev vůle je však akceptován pouze od němé osoby. V konkrétních případech jsou nedostatky vůle či jejího projevu řešeny případ od případu, tzn. kazuisticky.

Šarí`a příliš neřeší problém omylu, není ani příliš chráněna osoba, jež se stane jeho obětí. Větší pozornost je omylu i otázce uvedení třetí osoby v omyl věnována v trestním právu, a to zejména v případě "závažného" podvodu (ghabn fáhiš; lat. laesio enormis). Více rozpracována je otázka donucení, nátlaku (ikráh). Úkony provedené pod vážným nátlakem (např. hrozba smrtí, těžkým ublížením) jsou zrušitelné (chijár; lat. optio); výjimkou jsou případy, kdy následkem vynuceného úkonu je nějaká bohulibá skutečnost (např. propuštění otroka). Otázka činu jinak trestného, byl-li vykonán pod nátlakem, je řešena kazuisticky. Pokud je donucení soudem přiznáno, nelze uložit trestní sankci a čin je navíc povoleným nebo dokonce povinným (napít se vína pod hrozbou smrti je tak nejen přípustné, ale odmítnutí by bylo hříchem). [4]

Právo dále rozebírá i lhůty a podmínky. Nejvýznamnější je čekací lhůta uložená ženě po ukončení manželství (`idda) a otrokyni po změně vlastníka (istibrá'), jejímž účelem je kromě jiného získání jistoty v otázce otcovství, resp. vlastnictví, počatého nebo narozeného dítěte. Existují i lhůty týkající se vydržení, stanovena jsou též interpretační pravidla pro lhůty a běh času ve smlouvách, zvláště v otázce nájmu a pronájmu. V zásadě platí, že lhůta (ajal) má být určitá. V Osmanské říši byla též závazně stanovena promlčecí lhůta pro přiznání nároku u soudu (15 let).

Podmínkami (šurút, sg. šart) jsou myšleny jednak předpoklady platnosti právního úkonu, dále podmínky obsažené ex lege v povaze transakce, resp. podmínky úzce se vztahující k té které transakci, dále podmínky, jejichž splněním je dodržena nábožensko-právní povinnost (např. odevzdání části majetku výběrčím jako zakát) a konečně podmínky, na jejichž naplnění je závislý vznik další povinnosti nebo závazku, zánik závazku apod.

Lhůty a podmínky jsou většinou řešeny kazuisticky. Některé transakce přímo předpokládají existenci lhůty (např. salam) nebo podmínky (podstoupení přísahy), jinde jsou naopak vyloučeny, zejména v případě smluv, které slouží k okamžitému převodu vlastnictví a v případě závazků týkajících se peněz (hrozí nebezpečí úroku -- ribá'). Lhůty, ale nikoliv podmínky, lze sjednat u nájmu a pronájmu, naopak podmínka, ale ne lhůta, je přípustná u daru a svatby. Jak podmínky, tak lhůty, lze ujednat v případě zapuzení (manželky), propuštění otroka nebo odkazu. Varianty, kdy je přípustná pouze podmínka, pouze lhůta, podmínky i lhůta anebo ani jedna možnost, jsou dále řešeny kazuisticky. Pokud je v rozporu s právem podmínka či lhůta sjednána, je celá smlouva neplatná. Islámské právo zná i instituci podobnou kapitisdeminuci [5] osoby zmizelé nebo nezvěstné dle římského práva. Práva, povinnosti či účinky právních úkonů vztahující se k zmizelé osobě nebo odpadlíkovi od islámu jsou "suspendována", dokud se osoba neobjeví, resp. nenavrátí, k islámu. [6]

V případě zastoupení je rozlišováno mezi náboženskou oblastí a ostatními právními vztahy. U náboženských povinností je zastoupení v zásadě možné v případech, kdy jde o majetek (pověřením jiného je povinnost splněna), nikoliv však v otázkách týkajících se samotné osoby věřícího (rituální očista, modlitba...) -- výjimkou je zde provedení hadždže, zejména za zemřelého. ("Má-li člověk splnit dluhy zesnulého vůči jeho věřitelům, tím spíše má splnit jeho dluh vůči Bohu"). V ostatních případech je možnost zastoupení řešena kazuisticky. Zmocněnec jedná dle příkazů, vždy s následky pro zmocnitele; výjimkou jsou případy, kdy následkem překročení zmocnění je nějaká bohulibá skutečnost (např. otrok se vykoupí ve svůj prospěch místo prodeje sebe sama třetí osobě). Lze dát generální plnou moc ("jednej dle svého uvážení"), většinou je ale zmocnění omezeno (speciální plná moc oproti plné moci generální), a pověřená osoba je vázána danými instrukcemi, tzn. je spíše v pozici posla - lze pak využít i osoby, které nemají plnou právní způsobilost. Pověřený může mít i větší práva, než která má jeho mandant -- muslim tak např. může pověřit ne-muslima, aby koupil víno. Přestože není oddělováno "trestní" a "civilní" právo, je zakázáno, aby osoba oprávněná či povinná k výkonu trestu na provinilci za sebe ustanovila zástupce. "Zákonným zástupcem" ženy nebo nezletilce je walí (je jím nejbližší mužský příbuzný), který zároveň vykonává všechna oprávnění osoby, jejímž jménem jedná a již chrání. Poručník, resp. opatrovník jmenovaný závětí (wasí), jehož ustanovení šar`ía také připouští, má v zásadě stejná práva a povinnosti jako walí. [7]

Náboženská kvalifikace činů, platnost a neplatnost byly již diskutovány v kapitole týkající se charakteru islámského práva. [8] Základní pětiprvková škála nábožensko-právních kvalifikací činů (al-ahkám al-chamsa) zahrnuje zaprvé činy povinné (wádžib, fard) - fard se dále dělí na fard `ajn -- individuální povinnosti, jako např. modlitba, půst, a fard kifája -- kolektivní povinnost, jako např. pohřební modlitba nebo džihád. Druhá kategorie zahrnuje činy doporučené (sunna, mandúb, mustahabb), třetí činy "indiferentní" (mubáh), čtvrtá skutky zavrženíhodné, nedoporučené (makrúh) a poslední kvalifikace se týká činů zakázaných (harám; opak - halál). Vedle toho existuje škála právní platnosti, kde nejširší kategorií je mašrú`, tj. vše uznávané právem, tzn. to, co je s ním v souladu. Na základě stupně mašrú` lze hodnotit transakce, resp. smlouvy jako sahíh, tj. platné jak co se týče podstaty (asl), tak v otázce okolností (wasf), dále jako makrúh, tj. zavrženíhodné, nedoporučené, kde asl i wasf je v pořádku, ale úkon je přesto spjat s něčím zakázaným. Dalším stupněm je fásid, tj. "defektní", kdy asl je v souladu s právem, ale nikoliv wasf. Poslední kategorie bátil zahrnuje právní úkony neplatné, nulitní. Obě stupnice se uplatňují paralelně; obecně platí, že platné a neplatné prolíná s povoleným a zakázaným, může se ale stát, že úkon je platný, příp. působící právní účinky, ale zároveň zakázaný nebo zavrženíhodný (smlouva o prodeji uzavřená během volání k páteční modlitbě je makrúh, ale přesto závazná). Stejně tak může být úkon platný in forum internum, ale ne před soudem (např. formálně nedokonalý projev vůle, je-li v pořádku níja). [9]

5.2. Postavení svobodných muslimů, otroků a jinověrců

Právní subjektivitu nabývá člověk narozením, ale i počaté dítě může dědit či přijmout odkaz. Je-li dítě otrokem, může být propuštěno, může být též odkázáno, ale ne prodáno. Zmíněné úkony jsou účinné, pokud se dítě narodí do šesti lunárních měsíců od jejich provedení. Jinak právní způsobilost končí smrtí, u zmizelých, resp. nezvěstných, osob po uplynutí 90ti nebo dokonce 120ti lunárních let od jejich narození. Odpovědnost je řazena pod právní způsobilost (ahlíja), a rozlišujeme dvě kategorie: ahlíja al-wudžúb, tj. způsobilost k právům a povinnostem, a ahlíja al-adá', tj. způsobilost k právním úkonům. Oba druhy způsobilosti mohou být právem omezeny. [10]

Plnou právní subjektivitu má svobodný, duševně zdravý (`áqil), zletilý (báligh) muslim, jenž je pak zároveň i plně odpovědný (mukallaf). Zletilost je určována na základě fyzických znaků nebo prohlášením dotyčné osoby za zletilou, dosáhla-li věku 15ti lunárních let (obdobně jako v římském právu. Mukallaf je plně způsobilým subjektem trestného činu, neboť je schopen úmyslného jednání, resp. pojetí právně relevantního úmyslu. Šílenec (madžnún) a malé dítě (tifl) jsou zcela nezpůsobilí, mohou ale být subjekty některých finančních závazků. Slabomyslný člověk (ma`túh) a nezletilec (sabí, sadžír) jsou nadáni způsobilostí pouze k úkonům, které jsou jim ku prospěchu, mohou např. přijímat dary a almužnu (opět podobně jako v římském právu). Bystří nezletilci mohou přijmout islám, podstoupit propuštění z otroctví (kontraktem mukátaba), a jde-li o otroky, mohou být i zmocněnci nebo zástupci v určitých otázkách. Rozmařilec, prodigus, má buď uložen zákaz činit právní úkony. nebo je nad ním uložena kuratela do 25ti let věku. [11]

Svědek musí být ještě navíc dobrého charakteru a důvěryhodný (`adl), tzn. nesměl spáchat těžký hřích nebo opakovaně hříchy malé (opakem je fásiq -- hříšník, lhář; "středem", tj. osobou, o níž se nic neví, je mastúr). Kategorie `adl je ovšem spíše náboženskou -- lze platně přijmout i svědectví hříšníka, platné je i jmenování "nedůvěryhodné" osoby soudcem. [12]

V trestním právu je důležitá kategorie muhsan, jež se týká pouze svobodných muslimů. Osoba ve stavu muhsan nikdy nespáchala trestný čin cizoložství (ziná'), a je proto chráněna před křivým nařčením ze smilstva (qadf). Naopak svobodné osobě, jež uzavře manželství a poté zcizoloží, je uložena přísnější sankce. [13]

Právní způsobilost může být rozšířena i omezena (hadžr). Rozšířena je např. udělením "povolení" (idn) otce (poručníka, jiného "zákonného zástupce") nezletilci, ne ale k úkonům, jež mu nejsou ku prospěchu (rozvod, propuštění otroka apod.). Omezením (hadžr) se týká jak samotného statusu osoby, tak právního úkonu, proti němuž omezení směřuje. Otrok, nezletilec (zvláště malé dítě) a šílenec jsou ex lege ve stavu hadžr. Jako právní úkon se hadžr využívá k revokaci idnu, úřady též vysloví hadžr k odvolání muftího, jenž učí bludy, lékaře, který je neschopný a škodí pacientům apod. [14]

Islámské právo nezná právnické osoby, ani státní pokladna -- fiscus není institucí -- vlastníkem je umma, tzn. všichni muslimové. Na druhé straně zná šarí`a waqf (pl. wuqúf), který představuje majetek nebo část majetku zakladatele vyděleného z běžného užívání, jehož užitky jsou určeny pro charitativní účely. Otázkou, kdo je vlastníkem podstaty, není řešena jednoznačně (někteří soudí, že jím je Bůh). Podstatnou náležitostí je u waqfu trvalost účelu a určení beneficientů. Předmětem waqfu je zejména nemovitost, může jím být ale i věc movitá, je-li to zvykem (např. knihy). [15]

Právní postavení žen je poplatné patriarchálnímu modelu rodiny a společnosti, charakteristickému nejen pro rannou arabskou kmenovou společnost, ale i pro Židy, křesťany, resp. ostatní náboženské či etnické komunity, žijící na Středním Východě. (Některé diskutabilní zvyky, např. Koránem nepodloženou a v některých muslimských zemích rozšířenou ženskou obřízku nebo zahalování žen (zvláště vdaných), byly muslimy převzaty právě od "sousedů", resp. od obyvatel dobytých území [16] .)

Z náboženského hlediska je žena podřízena muži, má omezenější práva, ale i menší okruh povinností než muž; u některých trestných činů jsou též ženám ukládány nižší sankce (podobně jako u nás -- via facti). V otázkách odškodnění (dija), svědectví a dědění se žena počítá za "polovinu" muže, a nepatří k širší rodině, resp. společenství (`ákila), které je mj. odpovědné za některé prohřešky svých příslušníků či je naopak oprávněné vymáhat odškodnění či vykonat trest. V otázkách sňatku, manželství a rozvodu má žena taktéž méně výhodné postavení, na druhé straně může manžel ženě práva rozšířit (udělí např. právo k rozvodu z její vlastní vůle) a je též povinen manželku hmotně zabezpečit přiměřeně svému postavení. V majetkovém a závazkovém právu má však žena v podstatě stejné postavení jako muž, za určitých okolností může působit i jako qádí. [17]

Právní postavení otroků vychází rovněž z tradic patriarchální společnosti. Až na výjimky (např. otroky pracující na výstavbě zavlažovacích děl v Iráku) nebyli otroci v postavení nesvéprávných věcí či zvířat, častěji byli de facto součástí rodiny vlastníka.

Otrok (raqíq -- obecně; `abd, mamlúk -- mužský otrok; ama, džárija -- otrokyně) je z náboženského hlediska osobou, na druhé straně je plně podřízen/a pánovi, není plně odpovědný/á, a zároveň je i věcí. Stav otroctví ale zmírňují omezení týkají se upadnutí do otroctví, dále práva otroka a konečně usnadnění a podpora propouštění otroků na svobodu. [18]

Otrokem se člověk může stát pouze narozením nebo byl-li zajat jako ne-muslim a jeho kmen, resp. stát, neměl uzavřenou s islámským státem "ochrannou smlouvu". Dlužní otroctví je islámskému právu neznámé. Svobodný muslim se tedy otrokem na území islámské říše v zásadě stát nemůže. [19]

Otrok může vstoupit do manželství, muž-otrok si může vzít až dvě ženy. Manželem či manželkou může být i svobodná osoba, není-li jeho/jejím pánem, potřebuje k tomu ale souhlas svého vlastníka. Otroka či otrokyni ale může pán oženit/provdat i proti vůli. Pán je též odpovědný za obvěnění (mahr) a výživné nevěsty. Nezletilí otroci nemají být odlučováni od příbuzných, zvláště od rodičů. Neprovdaná otrokyně je k dispozici pánovi jako konkubína, neplatí to ale v případě otroka-muže a jeho paní. Děti sledují status rodičů, rodí se tedy jako otroci. Takové dítě lze ale uznat za vlastní, čímž získává všechna práva jako legitimní potomek. Otroci jsou méně chráněni trestním právem, na druhé straně je i v případě zabití otroka žádáno po pachateli odškodnění, "cena krve" (dija), za pouhé zranění se ale odškodnění neplatí. Podobně osobě, která otroka nepravdivě obviní z cizoložství, není uložen trest hadd, ale mírnější ta`zír (otrok není muhsan -- viz výše). Jinak je otrok předmětem stejné ochrany jako majetek. Nemá právo žalovat svého pána v trestních věcech, neboť nároky na odškodnění jsou soukromými žalobami, jež náležejí vlastníkovi. Vlastník ale musí vůči otrokovi plnit své (náboženské) povinnosti -- nesmí ho např. přepracovat, poskytuje mu dostatečný odpočinek, čas na modlitbu apod.; pokud je otrok týrán, může být úřady nuceně prodán. [20]

Trestní odpovědnost otroka je nižší než u svobodného muslima. Pokud zcizoloží, není ukamenován (není muhsan), ale je zbičován polovinou počtu ran, kterými je jinak potrestán svobodný muž. Za pití alkoholu (šurb al-chamr) a falešné obvinění z cizoložství (qadf) je též trestán jen polovičním počtem ran. Odpovídá za úmyslné zabití (a měl by platit odškodnění), není ale odpovědný za způsobení zranění. [21]

Otrok nesmí činit vlastní transakce, např. prodávat a nakupovat, může ale působit jako zmocněnec či zástupce. Ve finančních otázkách jsou do určité míry respektovány jeho projevy vůle a pokud je `adl, může se účastnit též některých náboženských úkonů (např. vedení modlitby), nemůže být ale svědkem. Finanční odpovědnost za delikty (džináját) způsobené otrokem nese na svých bedrech pán, ten ale může místo zaplacení postoupit otroka poškozenému (daf`; obdobně jako noxae datio dle římského práva [22] ). Peculium [23] otroka oficiálně není uznáváno, de facto je ale bráno v úvahu. Vlastník může otrokovi propůjčit způsobilost k právním úkonům -- buď pro jeden úkon (např. svatba) nebo obecněji (např. k obchodu -- pak je otrok "ma'dún"). Toto oprávnění se ale nevztahuje na nepeněžní transakce nebo na úkony pro otroka, resp. pána, nevýhodné (např. dary). Pokud se otrok zadluží, odpovídá věřitelům vlastník, který buď zaplatí, nebo otroka prodá. Totéž platí u odpovědnosti za delikty spáchané otrokem nebo za otrokovy závazky vzniklé v souvislosti s manželstvím (obvěnění, výživné). Povolení může být revokováno -- buď prostřednictvím hadžru nebo ex lege, pokud vlastník např. zešílí. [24]

Propuštění z otroctví (`itk, i`ták) je doporučené náboženstvím, v některých případech je i předepsané jako pokání (kaffára), někdy si je může uložit osoba sama sobě jako trest za případné nesplnění přísahy. Ex lege je otroctví zrušeno, stane-li se otrok/yně majetkem osoby, se kterou je v mahramu (tzn. jsou, zjednodušeně řečeno, příbuzní). Umm walad, tj. otrokyně, jež porodí pánovi dítě, které vlastník uzná za vlastní, nabývá svobody smrtí pána. Vlastník ji může buď propustit nebo učinit předmětem kontraktu mukátaba, jiné dispozice jsou však zakázány; nemůže se jí vzdát (např. ve prospěch poškozeného deliktem), místo toho musí zaplatit právem předepsaný obnos. Může ji ale provdat i proti její vůli. Pokud vzniknou pochybnosti o tom, zda otrok byl nebo nebyl propuštěn, platí domněnka propuštění. Pokud bylo propuštění provedeno chybně, existuje možnost si je odpracovat (sa`j, si`ája). [25]

Existují různé formy manumise [26] . První (tadbír) nabývá účinnosti smrtí vlastníka, takto propuštěný otrok (mudabbar) má stejné postavení jako umm walad. Dále lze prodat otroka jemu samému, čímž nabývá okamžitě svobody, dluží ale pánovi svoji cenu. Prostřednictvím kontraktu mukátaba otrok získává svobodu, pokud se v budoucnu, nejčastěji ve splátkách, vyplatí. Má pak stejná oprávnění jako ma'dún a vlastník jej/ji nemůže oženit/provdat proti vůli. Mukátaba muže být revokována, pokud není zaplaceno -- buď na základě dohody, nebo na základě rozhodnutí soudu na žádost vlastníka. Mukátab může být beneficientem almužny, nárok na ni ale nemá. Propuštěnec jinak zůstává k bývalému pánovi v klientském vztahu (walá', obě strany jsou nazývány mawlá'), což má význam v rodinném a dědickém právu. [27]

Pozice otroků tedy nebyla zcela "nesnesitelná"; právo otroctví de facto patří spíše do rodinného než majetkového práva. Vedle "domácích" otroků jsou právem bráni v potaz i "obchodující" otroci, kteří mají značnou svobodu jednání. Otroci pracující v zemědělství a průmyslu jsou na tom hůře, na druhé straně tvoří spíše výjimky, resp. menšinu. Paradoxem islámské společnosti je skutečnost, že zatímco na území ovládaném ummou se prakticky nikdo nemohl stát otrokem a propouštění otroků na svobodu bylo všemožně podporováno, na hranicích říše kvetl čilý obchod s otroky, zajišťovaný zejména židovskými nebo křesťanskými obchodníky, kteří tak uspokojovali neutuchající poptávku ze strany svých muslimských obchodních partnerů. Dostat se "do spárů" otrokářů však mohlo i výrazně zlepšit životní situaci zotročených, neboť postavení otroků (často i "svobodných" lidí) se např. v "barbarské" Evropě, včetně ranně středověkých Čech 11. -- 14. století, radikálně lišilo od právem striktně regulované a umírněné situace v islámské říši, kde otrok mohl dosáhnout i vysokého postavení ve státní správě (vzpomeňme zejména dynastie bílých otroků -- mamlúků -- v Egyptě). Pomineme-li "divoké" zotročování např. v Súdánu, je otročí právo spíše vyhaslou kapitolou právních dějin islámu a i v konzervativních nebo méně rozvinutých zemí (zejména severozápad Afriky mají "otroci" spíše postavení členů rodiny.

Pro právní postavení ne-muslimů bylo základem válečné právo (ius belli). Ne-muslimové měli po dobytí svého území možnost buď konvertovat k islámu nebo se podřídit nebo byli (vyjma žen, dětí a otroků) zabiti, ve zmíněném pořadí. Výjimkou byli arabští pohané, kteří měli na výběr pouze mezi konverzí a smrtí. Váleční zajatci byli buď zotročeni nebo zabiti nebo necháni naživu jako svobodní chráněnci islámského státu (dimmí) nebo byli vyměněni za muslimské zajatce. Právním základem pro nakládání s podrobenými ne-muslimy byla "kapitulační úmluva" (dimma -- tj. "závazek", "povinnost") -- poražení se podřizují islámské moci a muslimové se naopak zavazují chránit život i majetek smluvních "partnerů" (dimmí, pl. dimmíjún). Smlouva vyžadovala kapitulaci podrobených, z níž jim vyplývala povinnost platit daň z hlavy (džizja), příp. z půdy (charádž). Teoreticky byli dimmí povinni nosit odlišné oblečení, označovat své domy, nestavět stavení vyšší než ta patřící muslimů, nesměli jezdit na koni, nosit zbraně, pohoršovat muslimy veřejným vykonáváním modlitby nebo např. pitím vína, zakázáno bylo stavět nové synagogy, kostely a poustevny. (Nutno říci, že tyto požadavky byly často spíše otázkou teorie -- někdy se i sám chalífa účastnil vysvěcení nového kostela, restriktivní předpisy byly spíše iniciativou zbožných konzervativních právníků.) Dimmí nemají žádná privilegia, ale ani žádné povinnosti, jež se vztahují na muslimy, jsou povinni dodržovat příkazy a zákazy jen dle vlastního práva, mohou tak např. prodávat alkohol a vepřové maso. Prohřešky vůči muslimům (včetně vraždy muslima) nebyly považovány za porušení smlouvy; pouze připojení se k nepřátelskému území nebo otevřený boj proti muslimům opravňoval ke zrušení smlouvy o ochraně a k odvetě. [28]

Osoba, jež není chráněna smlouvou, se nazývá harbí (tj. osoba ve válečném stavu, cizinec-nepřítel). Jeho majetek ani život není chráněn, ledaže by mu byla poskytnuta dočasná ochrana (amán). Amán může poskytnout pouze muslim (muž i žena, kteří jsou mukallaf, nejednotně je řešeno poskytnutí ochrany muslimským otrokem). Chráněnec (musta'min) je pak v postavení obdobném statusu dimmího, nemusí ale 1 rok platit daň (pokud je pod ochranou déle, stává se dimmím a daň už platí). [29]

Ne-muslimové, popírající základní postuláty islámu, jsou paušálně označováni kuffár (sg. káfir). Podrobněji je mezi nimi rozlišováno na ahl al-kitáb ("lid Písma", resp. "lid Knihy", tj. ti, jimž bylo zjeveno Slovo Boží, tzn. Židé a křesťané, příp. ještě sabejci), dále zoroastrovci (zahrnuje zejména obyvatele Persie) a konečně pohané, tj. polyteisté, animisté a příslušníci islámem neuznávaných náboženství. [30]

Pokud se narodí děti ve smíšeném manželství, sledují děti status rodiče, jenž náleží k "vyšší" kategorii. Mezi muslimy a křesťany a Židy neexistuje v manželství překážka disparitas cultus do té míry, že muslim si může vzít příslušnici "lidu Knihy" (kitábíja) -- děti se stávají muslimy, ale kitábí si (striktně vzato) nemůže vzít za ženu muslimku. [31]

V otázkách majetkového, smluvního, resp. závazkového práva jsou dimmí na stejné úrovni s muslimy, nemohou být ale svědky, ledaže se věc týká jiného dimmího. Nemohou být též poručníky dětí, které jsou muslimského vyznání, ne-muslimka má ale právo na péči o své muslimské potomky. Dimmí též nesmí vlastnit muslimského otroka, a pokud už jej vlastní, jsou nuceni k jeho prodeji. [32]

V trestním právu lze ne-muslimům ukládat tresty hadd i ta`zír, nejedná-li se o specificky islámské otázky (např. pití vína). V trestním právu je dimmí chráněn obdobně jako muslim, jelikož má ale nižší právní odpovědnost, je např. u falešného obvinění z cizoložství (qadf) chráněn jen trestem ta`zír. V otázkách "odplaty" (qisás), tzn. nároku na odplatu či odškodnění v případě ublížení na těle či úmyslného zabití, je chráněn jako muslim, vyjma hanafíje mu ale není přiznáno právo na odplatu, je-li zavražděn jiný dimmí. [33]

V právu existuje i "negativní rovnost", tzn. muslim a dimmí nemohou uzavírat neomezené obchodní partnerství (mufáwada), ani jeden nepatří k `áqile druhého, taktéž rozdíl náboženství, ale i domicilu (tj. jeden žije v dár al-harb, druhý v dár al-islám) vylučuje dědění, ale naopak nikoliv odkazy. [34]

Množstvím kazuistických norem je řešena i otázka konverze k islámu, např. jak se vyrovnat s tím, že konvertita má již více jak čtyři manželky, že je oženěn s ženou patřící do téhož mahramu, že manželka ne-muslima se obrátí k islámu atd. Nejdůležitější je pravidlo, dle něhož konvertita potřebuje arabského (potažmo muslimského) patrona (mawlá'), stejně jako propuštěný otrok; na rozdíl od otroka si ale "novopečený" muslim může patrona (v podstatě "ručitele" a "ochránce") vybrat. Konverze, resp. odpadlictví od islámu je hříchem i trestným činem, sankcionovaným smrtí [35] (žena ale není na rozdíl od muže popravena, ale opakovaně nucena k návratu k pravé víře, dokud se nepodvolí). [36]

Obecně lze říci, že se islámské právo zabývá ne-muslimy jen do té míry, pokud se ta či ona otázka týká i muslimů, a ve zbytku jsou dimmí ponecháni vlastním (církevním, rabínským) soudům a vlastnímu právu. V otázkách náboženských pak "lidé Knihy" požívají plné náboženské svobody. (Maimonides, ač chalífův osobní lékař, se např. nijak neomezoval ve svých talmudických komentářích, kde Židům mj. zakazuje pomáhat jinověrcům, s výjimkou ohrožení svého vlastního života nebo ohrožení židovského společenství vládnoucí mocí.)

5.3. Rodinné právo

Rodina je jediná skupina založená na pokrevním příbuzenství, resp. příslušnosti, kterou islám uznává. Islám se jinak staví proti kmenovému pojetí pospolitosti, neboť společní víra má překonávat kmenovou solidaritu. Pozůstatky kmenového zřízení existují jen v otázce dědění (`asaba), v trestním právu, resp. u zločinů namířených proti osobě (`áqila) a v otázkách výživného mimo rámec užší rodiny. `Asaba i `áqila jsou však pouze rozšířením rodiny, nejde o samostatné skupiny. [37]

Manželství (nikáh; zawdž -- manžel, zawdža -- manželka) je smlouvou civilního práva, vykazuje stopy po vývoji ze smlouvy o prodeji nevěsty. Ženich tak uzavírá smlouvu se zákonným zástupcem nevěsty (walí), musí zaplatit snubní dar, resp. "obvěnění" (mahr, sadáq), ne však již otci, příp. jinému "držiteli moci otcovské", ale přímo nevěstě. Smlouva musí být uzavřena v přítomnosti svědků, a to dvou mužů nebo jednoho muže a dvou žen (aby existoval důkaz o uzavření manželství a bylo zamezeno příp. obvinění z nepočestnosti). Jde o jediný způsob, jak právně relevantně uzavřít manželství. Společný kontakt o samotě (chalwa) nebo konzumace manželství (duchúl) mají určitý význam v případě rozvodu, nejsou ale podmínkou uzavření, resp. naplnění manželství. Walí nevěsty je její nejbližší mužský příbuzný dle dědické posloupnosti (v rámci `asaby) nebo ten, kdo ji propustil z otroctví (nebo další nejbližší člen v rámci jeho `asaby). Pokud není nikdo k dispozici, je walím soudce (jako "ochránce těch, kdo nemají žádné ochránce"). Pokud je nevěsta nezletilá, lze ji prodat i proti její vůli; ve chvíli, kdy dospěje, může ale sňatek zrušit (neprovdal-li ji otec nebo dědeček, dle některých názorů). Stejně tak může jednat i nevěsta propuštěná z otroctví, byla-li ve stavu otrockém provdána proti své vůli. Podobně i ženich může být oženěn svým walím. Dospělá nevěsta se může vdát sama, otec má ale právo odporovat, jsou-li snoubenci rozdílného rodu či sociálního postavení. [38] Svobodný muž může mít až čtyři manželky, dokáže-li se o všechny spravedlivě postarat přiměřeně svému postavení; pokud už má za manželku svobodnou ženu, nemůže si vzít otrokyni. Otrok může mít maximálně dvě ženy. [39]

Právo stanovuje množství překážek manželství. Otázka disparitas cultus byla již nastíněna výše. Předně je sňatek zakázán s mahárim (sg. mahram), což jsou ženichovi ženští ascendenti a descendenti; bývalé manželky ascendentů a descendentů; sestry a ženští descendenti sester a bratrů; sestry a tety ascendentů; tchýně a další ženští descendenti manželky; nevlastní dcera a další ženští descendenti manželky (v tomto případě jen pokud bylo manželství konzumováno). Je ale povoleno oženit se se sestřenicí a polorodou sestrou polorodého bratra, pochází-li z jiného manželství. Další překážkou je vztah založený soukojenectvím (radá'). Takovýto vztah má ale užší rozsah než u běžného příbuzenství; může se kombinovat i s pokrevním příbuzenstvím a švagrovstvím (je např. zakázáno vzít si sestru nevlastní matky nebo kojné). Kojná má v zásadě postavení matky a soukojenecký vztah závisí na právem stanoveném nejmenším množství mléka přijatém v prvním jeden a půl roce života dítěte. Nepřípustná je též "kombinace" (džam`), tj. současné manželství se dvěma ženami, které jsou navzájem příbuzné v zakázaném stupni příbuzenství (včetně soukojenectví). Za zmíněných podmínek nemohou být svému muži simultánně ani konkubínami. Ke vzniku příbuzenství, resp. překážky manželství, není třeba ani platné svatby, ani pohlavního styku, stačí i vášnivý polibek. (Manželka např. vášnivě políbí nevlastního syna a její manželství se tak stane neplatným, též pokud jedna manželka kojí druhou, je manželství obou neplatné, je třeba se rozhodnout pro jednu z nich a s druhou se rozvést.) Platnost manželství nelze podmiňovat např. tím, že muž si již nevezme jinou ženu nebo že nevěsta je panna. Pokud je dohodnutý mahr podmíněn panenstvím nevěsty a podmínka není splněna, platí se pouze "přiměřený" mahr stanovený právem. [40]

Ší`ité (resp. isná-`ašaríja) znají tzv. dočasné manželství (mut`a), které sunnité rozhodně odmítají, byť na druhou stranu mají povoleno mít konkubíny.

I u manželských smluv je jsou aplikovány kategorie fásid/bátil. Pokud je fásid manželství konzumováno, vzniká povinnost vyplatit ženě mahr, žena též musí dodržet celou čekací dobu (`idda) a děti jsou brány za legitimní, u bátil manželství ale výše uvedené neplatí. Co je fásid a co bátil je řešeno kazuisticky. [41]

Rozvod (taláq) je většinou aktem vůle manžela, který jej provede zapuzením. Rozlišujeme rozvod odvolatelný (radž`í) a definitivní (bá'in), záleží na formulaci zapuzení. Je-li zapuzení (talaqtuki -- "zapuzuji tě") vysloveno, platí rozvod za odvolatelný, pokud ale není manželství konzumováno, jde automaticky o rozvod definitivní. Odvolatelný rozvod neruší okamžitě manželské společenství, zapuzení lze odvolat během čekací lhůty `idda. V případě definitivního rozvodu je společenství manželů zrušeno okamžitě, pokud by se ale manželé chtěli znovu vzít, je třeba mezitím dalšího manželství s jinou osobou. [42]

Nejběžnější formou rozvodu je trojí zapuzení -- formule "zapuzuji tě" musí být vyslovena třikrát (u otrokyně dvakrát), vždy jednou v období mezi dvěma periodami ženy. Rozšířil se ale i zvyk pronést formuli třikrát za sebou, tzn. najednou (taláq bid`a). Tato forma rozvodu je sice zakázaná, ale přesto platná. [43] Existuje i "podmíněný" rozvod -- dojde k němu, nastanou-li určité skutečnosti. Lze též právo na rozvod převést na ženu (tafwíd), jejíž možnosti rozvést se jsou jinak velmi omezené. Právo rozlišuje další formy rozvodu, jako je mubára'a, jež představuje rozvod dohodou za vzdání se všech finančních nároků, dále chul`, kdy se žena z manželství vyplatí (na straně ženy jde o "výměnu majetku", na straně muže je kontrakt brán jako nezrušitelná přísaha) a konečně ílá', kdy manžel přísahá, že se po dobu čtyř měsíců (dvou, jde-li o otrokyni) zdrží manželského styku. Pokud slib dodrží, je manželství definitivně rozvedeno; na druhé straně může (jako kteroukoliv jinou přísahu) vzít slib zpět proti vykonání pokání (kaffára). [44]

Existuje i institut "odloučení" (tafríq), který je de facto také rozvedením manželství. Prohlašuje jej qádí z vlastní iniciativy nebo na návrh jednoho z manželů, výjimečně též walí jako výkon svého práva námitky proti sňatku (resp. partnerovi svého chráněnce) nebo též manželka jako výkon manželem uděleného práva k rozvodu. Žena může po qádím žádat rozvedení manželství, byla-li provdána nezletilá a dosáhla dospělosti, rovněž pro impotenci muže, dle některých názorů též z důvodu manželova šílenství, některých vážných chorob nebo z důvodu násilí manžela na manželce. Qádí rozvede manželství z vlastní iniciativy, pokud má muž za manželky ženy, jež jsou sestrami. Muž se může rozvést po dosažení zletilosti, byl-li oženěn nezletilý, jinak ale v podstatě kdykoliv a z jakéhokoliv důvodu. [45]

Manželství je rozvedeno též prostřednictvím institutu li`án, jenž patří do trestního práva. Muž přísahá, že se žena dopustila cizoložství a narozené dítě není jeho vlastní, zatímco ona přísahá opak. Manželství je též ukončeno (stane se neplatným), odpadne-li jeden z manželů od islámu nebo stane-li se jeden otrokem druhého. [46]

Po rozvodu je stanovena čekací doba (`idda), jež u těhotné ženy trvá, dokud nedonosí dítě, jinak u svobodné ženy nebo umm walad tři menstruační cykly, u otrokyně pouze dva. (Zemře-li manžel, je stanovena čekací doba, po kterou se nelze znovu vdát, čtyři měsíce a deset dní, u otrokyně je lhůta poloviční.) Analogicky existuje lhůta i v případě změny majitele otrokyně (istibrá'), po kterou se dotyčná musí zdržet pohlavního styku. Trvá než se objeví první menstruace nebo alternativně jeden měsíc (je-li předchozím vlastníkem žena, je lhůta nepovinná). [47] `Idda má význam i pro zamezení vyloučení manželky z dědění tím, že by byla v očekávání blížící se smrti mužem zapuzena -- pokud by se tak přesto stalo a manžel zemřel během `iddy, žena po něm dědí, jako by rozvodu nebylo. [48]

Pro manželské a rodinné vztahy je charakteristické patriarchální rozdělení práv a povinností manželů. Manžel má např. právo trestat manželku, neplní-li své povinnosti (fyzicky nebo odepřením výživy), může jí též zakázat opouštět dům, může omezit i přístup jejích vlastních příbuzných. Žena má zas právo za sebe i za děti odmítnout doprovázet manžela na cestách. Z právního hlediska trvá těhotenství šest měsíců až dva roky, a tak musí manžel uznat za vlastní i děti narozené do dvou let po rozvodu; pokud by odmítl, dopouští se křivého obvinění z cizoložství (qadf), naopak může uznat za své i děti narozené po této lhůtě. [49]

Adopce dle práva neexistují, neboť jsou přímo zakázány Koránem (viz 33:4), lze ale uznat cizí dítě za vlastní, čímž je dosáhnuto téhož účelu. Nalezenec (laqít) může být kýmkoliv uznán za vlastního potomka, zároveň se předpokládá, že jde o svobodného muslima, není-li prokázán opak nebo není-li nalezen v ne-muslimské čtvrti. Pokud se k nalezenci nikdo nehlásí, vznikají nálezci k dítěti omezená otcovská práva. [50]

Práva matky k dítěti jsou silnější než otcova, žena má právo starat se o děti (hadána) do věku sedmi až devíti let u chlapců a do zletilosti v případě dívek. Pokud žena uzavře sňatek s osobou odlišnou od mahramu dítěte, ztrácí toto právo, jež je převedeno (stejně jako v případě jejího úmrtí) na nejbližší příbuznou, nejprve na straně matky, poté na straně otce. [51]

Neexistuje žádná obdoba společného jmění manželů, islámské právo nezná ani věno. Na druhé straně má žena právo na obvěnění (mahr) a na výživu (nafaqa) ze strany manžela. Výši věna může žena nechat na uvážení manžela, minimální částkou je ale 10 dirhamů (resp. jiná hodnota stejné ceny). Pokud obvěnění není dohodnuto, náleží manželce přiměřený mahr (mahr al-misl), tzn. přiměřený sociální situaci nevěsty. Je zvykem platit část mahru ihned a zbytek později (je ale možné platit ihned vše nebo i celé placení odložit). Zbytek je třeba zaplatit vždy v případě úmrtí jednoho z manželů nebo pokud je manželství rozvedeno, ale bylo již konzumováno (alespoň setkáním, kontaktem o samotě, kdy teoreticky mohlo dojít k manželskému styku). Pokud je manželka zapuzena před konzumací manželství, má právo na polovinu mahru, a pokud nebylo obvěnení dohodnuto, tak na odškodnění (mut`a [52] ) ve formě souboru oblečení (na základě súry 2:236). V případě rozvodu povinnost vyplatit celý mahr působí jako určitá zábrana tomuto povolenému, leč Prorokem odsuzovanému, jednání. [53]

Výživné (nafaqa), které je manžel povinnen své ženě poskytovat, zahrnuje jídlo, oblečení, ubytování (tzn. vlastní dům nebo alespoň oddělený pokoj, který lze uzamknout), v dobře si stojící rodině i sluhu. Žena není povinna nést žádné náklady na vedení domácnosti. Právo na výživné je suspendováno, pokud je manželka nezletilá, též když je neposlušná (např. opustí sama dům, odmítá intimní styk), rovněž v případě, je-li uvězněna pro dluh, vykonává-li hadždž bez manžela, pokud je unesena, tzn. obecně v případech, kdy nemůže plnit své manželské povinnosti. Pokud manžel výživné neposkytuje, vzniká proti němu ženě žalobní nárok. Právo na výživné trvá i během čekací lhůty (`idda), nedošlo-li k rozvodu manželčinou vinou (odpadla od islámu, políbila nevlastního syna). [54]

Děti mají nárok na výživné jen v případě, že jsou chudé, a v principu jen proti otci. Výživa nelegitimního dítěte a dítěte, jehož legitimita byla zpochybněna (procedurou li`án), je povinností matky. Nalezencova výživa je úkolem veřejné pokladny, fiscu. Rodiče naopak nemají nárok na plody majetku svých dětí. Práva otce či děda jednat na účet svých potomků jsou omezena zejména zákazem uzavírat transakce, jež jsou pro děti nevýhodné. "Zákonný zástupce" dítěte, jenž není otcem ani dědečkem je omezen ještě více.

Obecně je povinen poskytovat výživné jen ten, kdo sám není chudý. Vyživovací povinnost může existovat i mezi dalšími příbuznými, zvláště synové a dcery jsou povinni poskytovat výživné svým rodičům. Vyživovací povinnost ale může existovat i mezi osobami, jež nejsou jinak v dědickém vztahu.

5.4. Dědické právo

Islámské právo nezná instituci dědice (heredis institutio), ani univerzální sukcesi (successio in universum ius). Závěť je omezena na činění odkazů a ustanovení vykonavatele/správce pozůstalosti, příp. poručníků. Dědické právo zaručuje fixní podíly "zákonným" dědicům, kteří mají přednost před nejbližšími příbuznými. Z pozůstalosti (tarika) jsou nejdříve zaplaceny náklady pohřbu, poté dluhy, které se smrtí stávají okamžitě splatnými. Pokud dluhy přesahují hodnotu pozůstalosti, je majetek rozdělen poměrně mezi věřitele. Nároky zesnulého tvoří taktéž součást pozůstalosti. Práva a závazky pozůstalého v některých případech trvají dál, některé smrtí končí (např. nájem). Zbude-li po zaplacení dluhů nějaký majetek, jsou z něj vyplaceny odkazy, ale pouze do výše jedné třetiny zbylého majetku, ledaže by dědici souhlasili s vyšším podílem nebo by jich nebylo. Propuštění umm walad může být přidáno do pasiv až do výše celé pozůstalosti, propuštění otroka mudabbar jen do výše jedné třetiny. Lze dědit i nároky, např. právo na odškodnění za trestný čin. [55]

Dědická posloupnost (fará'id) je rozpracována ve velmi komplikovaný systém, ostatně dědické právo je v jinak provázaném islámském právu často vydělováno jako samostatná disciplína, resp. věda.

Důvodem k vyloučení z dědické posloupnosti je otrocký stav, dále způsobení smrti zůstaviteli, rozdíl v náboženství a rozdíl v domicilu (pokud je jeden v dár al-islám a druhý v dár al-harb, příp. oba v rozdílných zemích v rámci dár al-harb). Aby se muslim stal dědicem (wáris), musí být buď pokrevně příbuzný nebo v manželském svazku nebo v klientském vztahu, čímž se kvalifikuje do některé z následujících skupin:

• osoby oprávněné k fixnímu podílu (fard, sahm)
• `asaba, tj. zhruba agnáti; pokud první skupina nepokryje veškerý majetek, dědí první i druhá skupina společně, jinak v zásadě jedna skupina dědiců vylučuje následující.
• ten, kdo propustil zesnulého z otroctví, tj. jeho mawlá', po něm příp. jeho `asaba
• znovu první skupina, pokud není zbytek pozůstalosti rozdělen mezi druhou a třetí skupinu, dokud není všechen majetek rozdělen
• dawu 'l-arhám, tzn. zhruba kognáti
• patron konvertity k islámu
• příbuzní, kteří za ně byli zesnulým uznání (bez ohledu na důkazy)
• příjemci odkazů (nejsou-li žádní potenciální dědicové)
• veřejná pokladna (fiscus).

Zmíněná pravidla předpokládají patriarchální organizaci rodiny, systém je ale modifikován začleněním některých kognátů v první a druhé skupině. "Právo reprezentace", tj. představa, že zemřelý potenciální dědic je reprezentován svými potomky, v islámském právu neexistuje.

Nejtypičtějším rysem islámského práva je ustanovení fixních dědických podílů (osob náležejících do první skupiny); základy tohoto dělení jsou položeny v Koránu. Do první skupiny dědiců patří, resp. fixní podíl na dědictví, tak získává:

• dcera (pokud jí není, tak synova dcera) a plnorodá sestra (není-li jí, tak polorodá sestra z otcovy strany) -- získávají polovinu majetku, pokud ale není více ženských příbuzných v témže stupni; pokud existuje více ženských příbuzných, tak dcera a synova dcera vylučují sestru, dvě a více dcer synovu dceru, dvě a více plnorodých sester polorodou sestru, přičemž dohromady získají maximálně dvě třetiny majetku;
• manžel, který získává polovinu majetku, pokud nejsou žádné děti nebo děti syna (jinak získá čtvrtinu);
• manželka, která získá čtvrtinu, nejsou-li žádné děti nebo synovy děti (pak jí připadne osmina); měl-li zesnulý více žen, rozdělí se mezi ně podíl poměrně;
• matka, která získává třetinu, nejsou-li žádné děti nebo synovy děti a více jak jeden bratr nebo sestra (jinak jí připadne šestina), pokud ale v prvním případě manžel/ka žije s otcem, matka získává jen třetinu zbytku poté, co byly rozděleny podíly manžela/ky (jinak řečeno její podíl pak činí polovinu podílu otce);
• polorodí bratři/sestry na matčině straně; jsou-li dva/dvě a více, získávají třetinu (muži i ženy stejné podíly), jeden polorodý bratr nebo sestra na matčině straně získává šestinu; jednu šestinu získá též otec (nebo pokud není otce, tak nejbližší mužský nebo ženský ascendent v mužské linii), pokud existují děti nebo synovy děti, šestinu získá též synova dcera (nebo synovy dcery, které získávají poměrné části), existuje-li jedna dcera; šestinu získá též polorodá sestra nebo sestry na otcově straně, pokud existuje jedna plnorodá sestra (a žádná dcera nebo synova dcera). [56]

Zmíněná ustanovení mají za účel snahu změnit čistě agnátskou dědickou posloupnost, kdy dědí jen muži, ve prospěch zejména nejbližších ženských příbuzných, manželky, manžela, též otce a dalších ascendentů.

Není přirozeně možné, aby součet podílů přesahovat celek -- podíly se pak proporcionálně snižují.

Druhá skupina, `asaba, je o něco širší než agnáti. Je složena zaprvé ze "samotné" `asaby -- `asaba bi-nafsih, jež zahrnuje muže spojené se zesnulým v mužské linii v následujícím pořadí: descendenti, ascendenti, descendenti otce, ascendenti otce, descendenti praotce atd. Další komplementární kategorií je `asaba bi-ghajrih (tj. "`asaba skrze další"), jež zahrnuje ženské příbuzné, jsou součástí `asaby skrze své bratry a jejich podíly dosahují poloviny podílů bratrů. Poslední kategorií je `asaba ma`a ghajrih (tj. "`asaba ve spojení s dalším") zahrnující plnorodé sestry (sestru) a polorodé sestry (sestru) na otcově straně, chybí-li `asaba bi-ghajrih a jsou-li vyloučeny ze svého fixního podílu dcerou nebo synovou dcerou. Projevuje se zde snaha chránit ženské příbuzné v případech, kdy nezískají žádný podíl v rámci první skupiny, byť je postavení mužů i tak výhodnější. [57]

Obecně bližší příbuzní vylučují vzdálenější, osoba oprávněná dědit vylučuje všechny osoby, které jsou se zůstavitelem spojeni skrze ni; všichni ženští ascendenti jsou vyloučeni matkou, mužští ascendenti na otcově straně též otcem a bližším mužským ascendentem v mužské linii, ne ale mužským ascendentem ve stejném stupni. Ten, kdo je vyloučen proto, že způsobil smrt zůstavitele, ale nevylučuje ostatní. Dědická práva osoby, jež propustila otroka, pokračují v rámci jeho `asaby. Ve čtvrté skupině se manžel a manželka neúčastní na dodatečném zvýšení podílů. Pátou skupinu tvoří osoby spojené se zesnulým skrze ženy a ženy, které nejsou oprávněny k fixnímu podílu na dědictví nebo nepatří k asabě; existuje zde komplikovaný systém pravidel pro stanovení přednosti mezi nimi. [58]

Testamentární pořízení jsou omezena na jmenování vykonavatele závěti, resp. správce pozůstalosti (wasí) a na činění odkazů (wasíja, pl. wasája'). Wasí musí přijmout pověření, před nebo po smrti zůstavitele, jeho hlavní funkcí je rozdělení dědictví. Wasí, který je jmenován závětí, je nejen jejím vykonavatelem, ale i zástupcem nezletilých a nepřítomných dědiců, spravuje dědictví na jejich účet. Oprávnění zástupce je podobné jako poručníka, který není otcem ani dědem (zastupuje-li dospělého, je omezen více než u nezletilců). Jsou-li jmenováni dva wasí, každý má právo jednat do určité míry samostatně. Odpovědnost wasího je poněkud nižší, případné škody jím způsobené jdou spíše na účet pozůstalosti. Na činnost wasího dohlíží qádí a pokud je správce pozůstalosti nečestný nebo neschopný, může se jím qádí sám jmenovat nebo wasího odvolat. [59]

Wasíja (odkaz) zakládá právo in rem, ne jen nárok vůči dědicům. Nemůže jej činit nezletilec, otrok, ani mukátab. Pokud zůstavitel během smrtelné nemoci učiní jednostranně nevýhodné transakce (dar, propuštění otroka), jsou brány též jako wasíja, pokud ale přežije, jsou platné. [60]

Důvody k vyloučení z odkazu nejsou tak přísné jako u dědické posloupnosti, ale osoba, jež způsobí smrt zůstavitele, nemůže být ani zde beneficientem odkazu.

Odkazy nesmí překročit třetinu dědictví, pokud ji přesto překročí, jsou sníženy na třetinu pozůstalosti, ne ale proporčně, ale dle komplikovaného systému, který bere v úvahu různé priority, ledaže dědicové souhlasí s poměrným rozdělením. Odkazy jsou rozebírány kazuisticky, projevuje se ale snaha uznat je za platné, kdykoliv je to možné. Odkaz lze vzít zpět, buď výslovně nebo konkludentně, např. předmět odkazu je prodán. Odkaz je neplatný, pokud odkazovník zemře před odkazovatelem. Odkaz musí být přijat po smrti pořizovatele závěti; pokud legatář zemře po pořizovateli závěti, ale ještě před akceptací, je právo převedeno na jeho dědice (zde se pak už přijetí odkazu nevyžaduje). [61]

5.5. Majetkové právo

Islámské právo nedefinuje předmět vlastnictví jako hmotnou věc (res), na druhou stranu ale rozlišuje věc (`ajn) a její protiklad, nárok (dajn). Užitek -- ususfructus (manfa`a, jehož protikladem je "podstata" -- raqaba) je zvláštní kategorií, není nahlížen jako ius in re aliena, ale jako "vlastnictví" práva, resp. usufructu. Může být předmětem samostatných transakcí, není nutně spjat s "podstatou". (`Áríja, tj. půjčka nezastupitelných věcí, je definována jako bezúplatný převod usufructu, idžára, tj. nájem a pronájem, jako prodej usufructu, kupříkladu.) Pokud jde o "věci, které přibývají" (mál námí; přírůstek -- namá'), zahrnuje ususfructus i výtěžky (ghalla), včetně výnosů z pronájmu. Výnosy mohou být i předmětem samostatných majetkových práv, mohou být např. odkázány jako právo in rem, beneficientovi ale nevzniká právo přímého užívání věci. [62]

Věc, která je předmětem právních transakcí (res in commercio) se nazývá mál, jejím protikladem však není res extra commercium, ale několik odstupňovaných kategorií ne/obchodovatelných věcí:

• Věci úplně vyloučené z obchodu, které nelze vlastnit, jejich prodej je neplatný (bátil) -- např. svobodné osoby, maso zvířete, jež nebylo rituálně zabito, krev.
• Věci, ke kterým nemá nikdo vlastnické právo (jsou ghajr mamlúk), tzn. věci, nad kterými nikdo nemá moc, nejsou v ničí držbě (hirz) nebo které jsou veřejným majetkem (milk al-`ámma), jako voda, vzduch, veřejné cesty, řeky apod., dále waqfy, dále věci "ne-známé" (ghajr ma`lúm), jako ptáci ve vzduchu, ke kterým jsou přiřazovány věci, které nejsou momentálně (většinou přechodně) v ničí držbě, jako např. uprchlý otrok (ábiq).
• Věci, ke kterým ještě neexistuje samostatné vlastnické právo, resp. věci, které ještě nemají samostatnou existenci (např. mléko ve vemeni), dále věci, které tvoří část jiné věci (např. trám krovu) a věci, které sice existují samostatně, ale obvykle sledují osud jiné věci (např. klíč od domu).
• Otroci, ke kterým je vlastnické právo omezeno (zvláště umm walad, mudabbar, mukátab).
• Věci, které jsou předmětem vlastnictví, ale na dispozice s nimi jsou uložena omezení -- patří sem věci pochybné hodnoty (pod minimální cenou, tj. jedním dirhamem), svaté věci (např. půda z Mekky, jejíž prodej je zavrženíhodný), věci rituálně nečisté (víno, vepřové) a dále věci bez tržní hodnoty (mál ghajr mutaqawwim), jejichž prodej je fásid.
• Věci, které nemá momentálně nikdo v držbě a pro futuro je obnovení držby nepravděpodobné (mál dimár), např. věci ztracené, ukradené nebo zkonfiskované. [63]

Výše uvedená škála není ale vyčerpávající, neboť jednotlivé kategorie jsou zpracovávány spíše v souvislosti s konkrétními transakcemi, některé věci též např. nemohou být prodány, darovány nebo věnovány jako mahr, ale mohou být odkázány nebo zděděny apod. [64]

Věci dělíme na nemovitosti (`aqár) a movitosti (mál manqúl, mál naqlí), na věci zastupitelné (mislí) a nezastupitelné (qímí), věci zastupitelné rozlišujeme dále na měřitelné (makíl, maklí), vážitelné (mawzún, wazní) a počitatelné (ma`dúd mutakárib), tzn. věci stejného druhu, jejichž kvalifikace je důležitá v souvislosti se zákazem úroku (ribá'). Pšenice, ječmen, datle a sůl jsou dle tradice makíl, zlato a stříbro mawzún, zbytek se řídí zvykem (`urf). [65]

Vlastnictví, tj. právo plného a výlučného nakládání s věcí se nazývá milk, držba jad, vlastník málik nebo rabb a držitel dul-jad. Islámské právo nerozlišuje mezi držbou a detencí. Pojmy milk a málik se užívají nejen pro vztahy týkající se vlastnických práv in rem, ale i u usufructu a pro právo k manželskému styku nebo konkubinátu, přičemž termín jad označuje též otcovskou moc ("patria potestas" náležející otci nebo manželovi). Je rozlišována držba v dobré víře (jad amána), oprávněná držba (jad muhiqqa) a neoprávněná držba (jad mubtila). Existuje mnoho případů, kde jsou vlastnictví a držba odděleny (např. mukátab otrok se vymaňuje z držby svého pána, zůstává však v jeho vlastnictví). [66]

Nabytí vlastnictví může být originární nebo derivativní. Originárně se nabývá vlastnictví věci především okupací (istílá') věci bez vlastníka (res nullius). Důležitý je úmysl, resp. očekávání potenciálního vlastníka -- pokud např. rozprostře síť, aby chytal ptáky, stává se vlastníkem úlovku, pokud chce ale síť pouze usušit, stává se vlastníkem kdokoliv, kdo si chycené ptáky vezme. Vlastníkovi půdy patří všechny stromy, které na jeho pozemku rostou či vyrostou, nabývá též vlastnictví k náplavě. Co se týče drahých kovů, tak důl (ma`din) patří vlastníkovi pozemku (nálezci jen když je pozemek bez vlastníka), poklad (rikáz) připadá vždy nálezci, ovšem pouze pokud pochází z předislámských dob. Poklad mladšího data je považován za nalezenou věc/majetek (luqata). Nelze (vyjma výše uvedeného případu) nabýt věci nálezem, lze ji ale darovat jako dobrovolnou almužnu (sadaqa), pokud se původní vlastník nepřihlásí. Pokud je ale nálezce chudý, může si věc ponechat a užít ji pro sebe, lépe je ale věc držet jako depozitum (amána), čímž je vyjádřen úmysl věc vrátit, jinak by šlo za normálních okolností o "neoprávněné přivlastnění", uzurpaci (ghasb). Nedílnou součástí vlastnického práva je vlastnické právo k přírůstkům věci (istighlál). [67]

Specificatio, commictio a confusio jsou pojednávány jako uzurpace a depozitum, důraz je kladen na vznik, druh a míru odpovědnosti. Původní vlastník má právo žádat odškodnění, vrácení věci (přičemž je placena kompenzace za nárůst/pokles hodnoty věci původním vlastníkem/uzurpátorem) nebo odškodnění za snížení hodnoty věci. Specifikace je důvodem vzniku vlastnického práva k uzurpované věci, pokud se změnil název a účel užití původní věci. Dojde-li ke konfuzi dvou věcí stejného druhu, dle většiny názorů vzniká spoluvlastnictví věci (ištirák) dle poměru původních věcí. V případě uzurpace vzniká vlastnictví k věci jen pokud je učiněna nedostupnou původnímu vlastníkovi a zaplacena hodnota věci. [68]

Rozlišení způsobů originárního nabytí vlastnického práva je důležité v procesním právu. Přednost při uznání vlastnického práva má ten druh nabytí vlastnictví, který nelze opakovat (např. nadojení mléka) oproti těm způsobům, které lze opakovat (např. postavení domu -- dům mohl mezitím spadnout). [69]

Vydržení půdy je řešeno procesním právem -- proti držiteli půdy nelze po uplynutí stanovené lhůty (30, 33 nebo 36 let) úspěšně podat žalobu u soudu. [70]

Derivativně dochází k nabytí vlastnictví převodem vlastnictví prostřednictvím převodu držby, tzn. předáním (taslím) a převzetím, resp. nabytím držby (qabd) věci. Tento způsob nabytí vlastnictví patří k velmi častým, ne vždy ale musí být vlastnictví převedeno, někdy dojde pouze ke změně držitele věci. Koncepce převodu vlastnictví z důvodu pouhého úmyslu vlastnictví převést v islámském právu chybí. Dále lze nabýt vlastnictví prostřednictvím transakcí, které samy o sobě zakládají právo in rem, aniž by muselo dojít k nabytí držby, především děděním nebo odkazem. Specifické postavení má zástava (rahn), kdy je převedena držba, nikoliv ale vlastnictví, pouze někdy může dojít i k převodu vlastnictví jako důsledek ne/splnění podmínek smlouvy. [71]

K převodu vlastnictví dochází většinou prostřednictvím předání věci; specifická je situace odpadlíka od islámu, kdy je převod "suspendován", dokud se apostata (murtadd) neobrátí zpět k islámu, neopustí islámský stát, aniž by se návrátil k víře, nebo dokud nezemře. [72]

Spoluvlastnictví (mušá`; též šarikat mál -- "sdružení v majetku") je podrobně rozpracováno zvláště v oblasti vlastnictví půdy a otroků. Pravidelně vzniká děděním, úmyslnou i neúmyslnou konfuzí a též vznikem zisku v případě obchodního partnerství. V případě konfuze jsou omezena dispoziční práva spoluvlastníků. Jinak lze prodat svůj podíl třetí osobě jen se souhlasem partnera, neboť spoluvlastnictví je určeno ideálním podílem na věci. Existují dva druhy spoluvlastnictví dle toho, zda lze věc rozdělit či ne. Obvyklým případem zániku spoluvlastnictví je rozdělení (qisma), které si lze i vynutit proti souhlasu partnerů, pokud rozdělením či oddělením věci není snížena hodnota či využitelnost jejich podílů. Pokud nelze věc reálně rozdělit, je každému z partnerů přiznána určitá část věci (např. jeden pokoj v domě), věc mohou spoluvlastníci i užívat střídavě (např. dům střídavě po jednom měsíci, otroka obden apod.). [73]

Ochrana vlastnictví má v islámském právu značný význam. Projevuje se mj. v ochraně nabytí věci v dobré víře -- pokud je věc prodána a poté je třetí osobou vindikována (isthqáq, istirdád), ručí prodejce za ztrátu vlastnictví (darak) do výše ceny, která mu byla vyplacena. Nájemce též ručí pronajímateli za ztrátu věci, která mu byla pronajata. Koncepce ochrany držby ale neexistuje; pokud je držba předmětem sporu, je problém řešen kazuisticky, např. osobě, která má oblečena kabát, je dána přednost před nárokem osoby, která má jen rukáv. Někdy je ale kvůli procesním pravidlům držitel v méně výhodném postavení, např. pokud držitel i "cizinec" (cháridž) poskytnou stejně kvalitní důkazy pro svůj nárok, je "cizinec" upřednostněn, neboť je žalobcem a leží na něm důkazní břemeno -- jeho důkaz má proto přednost. [74]

Smlouva o zástavním právu vyžaduje nabídku a akceptaci a stává se závaznou (lázim) v okamžiku, kdy je zástava předána. Zástavní věřitel odpovídá za zástavu do výše její ceny, resp. výše zajištěného dluhu, je-li nižší; pokud ale dojde ke ztrátě zástavy jeho zaviněním, odpovídá do její plné výše. Je-li dluh splacen, je povinen zástavu vrátit. Převod držby může být po dohodě nahrazen deponováním zástavy správci zástavy, jenž musí být `adl. Zástava předpokládá existenci dluhu, nelze jí zajistit fiduciární převody (např. amána). Zástavní věřitel má právo věc prodat, pokud je dluh splatný, jinak dluh existuje, dokud není zcela pokryt. Zástavní dlužník zůstává vlastníkem věci a je i majitelem všech přírůstků zastavené věci. Institut hypotéky je islámskému právu neznámý. [75]

Retence (habs) věci za účelem zajištění nároku spojeného s věcí (např. pokrytí nákladů spojených s opatrováním věci) je řešena obdobně, diskutována je otázka, zda odpovědnost retentora vztahující se k zadržované věci je stejná nebo širší než u zástavního věřitele. [76]

Co se týče nemovitostí a věcných práv k věci cizí (iura in re aliena), existují malé rozdíly proti obecnému majetkovému právu. V případě prodeje nemovité věci není zpravidla vyžadováno převzetí držby. Nároky na dokazování vlastnictví jsou striktnější, při vindikaci nemovitosti je tak třeba prokázat, že protistrana je jejím držitelem, ještě vyšší nároky na dokazování jsou v případě, že je tvrzeno zdědění nemovitosti. Uzurpace nemovitosti postihuje pouze ususfructus.

Veřejný majetek (milk al-`ámma) je na rozdíl od waqfů a státní pokladny velmi omezený co do svého rozsahu (např. slepá ulička u veřejné cesty je společným vlastnictvím majitelů okolních nemovitostí). Užívání veřejného majetku je velmi volné (dokud nepůsobí škodu); na veřejném prostranství si lze např. postavit stánek, každý má na druhou stranu právo žádat jeho odstranění. Neobydlená oblast přiléhající k osídlení slouží všem, např. pro pastvu dobytka apod.

Obsazení nemovitosti, resp. pozemku má nejčastěji formu obdělání volné půdy (ihjá' al-mawát), nenáleží-li nikomu jinému (ani dimmímu), vždy je ale nutné povolení imáma. Obsazenou půdu je třeba označit a do tří let obdělat, jinak povolení vyprší. K vykopání studny nebo zasazení stromu v pusté oblasti však povolení třeba není. Vlastník je omezen vlastnickým právem svých sousedů, nesmí je rušit ve výkonu jejich práv. [77]

Předkupní právo k nemovitosti (šuf`a) je garantováno právem, nelze si jej koupit. Oprávněným je spoluvlastník, vlastník služebnosti a vlastník přilehlého pozemku; existují však různé způsoby, jak se povinnostem vyplývajícím z předkupního práva vyhnout. [78]

Mezi služebnosti patří právo cesty, právo průtoku a výtoku vody, právo napájení dobytka atd. Právo stavby náleží vlastníkovi pozemku, nelze jej zcizovat. [79]

Vyvlastnění ve veřejném zájmu je velmi řídkým jevem, právem je značně omezeno. [80]

Speciální normy týkající se nemovitostí nejsou jinak příliš vyvinuty, existují též značné rozpory mezi teorií a praxí, většinou závisí na místě a času, resp. místních zvyklostech.

Normy vztahující se k vodě a vodním tokům mají svůj původ v Iráku, kde bylo od nepaměti rozšířeno zavlažování. Eufrat a Tigris nebyly soukromým vlastnictvím, zatímco malé říčky a kanály byly ve společném vlastnictví majitelů přilehlých pozemků. Ti je byli povinni udržovat, nesměli provádět změny v toku vody, leda se souhlasem spoluvlastníků. Voda byla distribuována mechanicky nebo dle časového rozvrhu. Právo k vodě je spojeno s vlastnictvím půdy, nelze je např. prodat, právo užívání vody lze ale odkázat. Voda v kanálech je soukromým vlastnictvím, na druhé straně je každý oprávněn ji pít nebo použít k rituální očistě, nesmí ale vstoupit na pozemek bez svolení, leda z nutnosti. Plné vlastnictví k vodě je možné jen v případě, že je oddělena, např. v nádrži nebo nádobě.

5.6. Závazkové právo -- obecné principy

V závazkovém právu se nejvýrazněji projevuje zákaz neodůvodněného obohacení, lichvy, sázek a hazardních her, stručně řečeno úroku a aleatorních smluv, který je opřen o výslovná nařízení Koránu.

Islámské právo nezná koncepci smluvní svobody, neboť neomezená volnost by byla v rozporu se snahou o etickou kontrolu transakcí. Určitá volnost však existuje v rámci jednotlivých smluvních typů, taktéž existuje institut abstraktního závazku (dajn mutlaq), který spočívá v uznání dluhu bez ohledu na jeho kauzu. Lze jím zajistit jakékoliv plnění, častěji ale bývá užíván jako součást právních nástrojů (hijál). Zvyklosti mají v závazkovém právu široké uplatnění, na druhé straně musejí být obvyklé (muta`árif). Islámské právo nezná obdobu bona fidei obligatio. [81]

Neexistuje termín pro závazek, resp. obligaci (nejbližší je pojem dimma [82] ); nárok nebo dluh (nejčastěji finanční, též obecně zastupitelných věcí), se nazývá dajn. Buď je actio nata (dajn háll), nebo je dluh splatný v budoucnu (dajn ilá ajal). Nejčastějším důvodem vzniku závazku je smlouva (`aqd). Uzavření smlouvy je v zásadě neformální, jen některé smlouvy (např. safqa, tj. "plácnutí si") odrážejí někdejší symbolické formy kontraktů. [83]

Smlouva je dvoustranným právním úkonem, vyžaduje nabídku (ídžáb) a akceptaci (qabúl), za přítomnosti obou stran, tj. při společném setkání (madžlis). Odvolání nabídky (rudžú`) ještě před akceptací je v zásadě možné, zvláště prohlášením o "právu zrušení" (šart al-chijár). Jednou z kategorií smluv je směna peněžních částek nebo práv (mu`áwada málíja -- smlouvy do ut des). Taktéž dvoustranné, tzn. uzavřené nabídkou a akceptací, jsou pekuniární transakce bez poskytnutí protihodnoty (`iwad), jako je dar nebo půjčka nezastupitelných věcí. Nabídka a akceptace může být vyjádřena souhlasem s příkazem, např. slovy "prodej mi" a "tímto ti prodávám". Akceptace se nevyžaduje u jednostranných úkonů s okamžitým účinkem (tasarruf nádžiz, tasarruf mundžaz), např. u zapuzení, propuštění otroka, splacení dluhu. [84]

Neodůvodněné obohacení (fadl mál bilá `iwad), tzn. získání finančního prospěchu bez poskytnutí protihodnoty, je islámským právem striktně zakázané na základě mnoha pasáží Koránu. Klíčovým je zde pojem ribá' (doslova "nárůst", "přebytek", "překročení"), tj. "finanční prospěch bez protihodnoty, který je slíben jedné ze smluvních stran při směně dvou peněžních hodnot". Vztahuje se i na věci, které lze vážit nebo měřit, patří-li ke stejnému druhu. Zakázáno je tak i navýšení množství předmětu smlouvy nebo odklad v plnění. Je-li např. obilí různého druhu, lze množství navýšit, zákaz odkladu v plnění ale platí i nadále. Podobná pravidla platí i u usufructu; nájem dvou věcí navzájem mezi subjekty je povolený jen v případě, že věci nejsou téhož druhu. Platí i zákaz směny obligace za obligaci (baj` al-dajn bil-dajn), není povolena ani kombinace smluv, kdy jedna smlouva je částí jiné (safqa fí safqa), neboť zde také hrozí nebezpečí finančního zvýhodnění bez poskytnutí protihodnoty. Pokud je smlouva přesto uzavřena, je fásid. Pokud jsou směněna dvě rozdílná množství věcí stejného druhu, je kontrakt platný co se týče menší části a jejího ekvivalentu a zbytek je nutno vrátit. Zákaz ribá' se týká hlavně koupě a prodeje, směny, ale i přátelského narovnání. Zmíněná opatření směřují hlavně proti spekulacím s potravinami a drahými kovy, ale i proti transakcím, které se rovnají nebo blíží braní úroku, včetně některých typů smluv vycházejících z předislámských zvyklostí (výměna zvířete za maso, obilí za mouku, osiva za větší množství obilí po sklizni atd.). [85]

"Hazard" (gharar), resp. aleatorní smlouvy, jsou zapovězeny na základě zákazu hazardní hry majsir obsaženého v Koránu. V kontraktech se tak nesmí vyskytovat žádný prvek nejistoty. Předmět smlouvy musí být přesně a konkrétně určený (ma`lúm -- známý, opakem je madžhúl -- neznámý), zvláště v případě zastupitelných věcí, kterých se především týká zákaz ribá'. Nelze neurčit množství, byť cena určena je, nelze také např. prodat nezralé datle, neboť se neví, zda dozrají. Stejně tak musí být určena i cena (resp. obecně protihodnota), včetně druhu mincí, kterými bude případně placeno, na druhé straně lze protihodnotu jen ukázat, i když není spočítána; stupeň vyžadované přesnosti nebo konkrétnosti určení se liší dle druhu kontraktu. U zastupitelných věcí musí dojít k nabytí držby a je třeba zkontrolovat míru, váhu nebo počet obchodovaných věcí, než jsou znovu zcizeny. Zmíněná pravidla směřují k potírání velké vášně starých Arabů, tj. sázkám a hazardu. Z těchto přísných zákazů ale existují dvě výjimky -- jsou povoleny sázky na vítěze koňských dostihů z důvodu jejich významu jako tréninku pro ozbrojený boj, resp. džihád mečem a dále si lze vsadit na vítěze v soutěžích týkajících se znalostí islámského práva. [86]

Odpovědnost (damán; dámin -- odpovědný) vzniká porušením, resp. nesplněním, smlouvy (zvláště pokud plnění spočívá v předání věci a věc zanikne, tzn. plnění se stane nemožným), dále z deliktu (ta`addí) nebo kombinací výše zmíněného. Schovatel ve funkci správce (amín; amána -- úschova) neodpovídá za náhodnou ztrátu nebo zničení věci, toto privilegium však ztrácí, pokud se dopustí jednání (deliktu), které je v rozporu s jeho povinnostmi, resp. funkcí (např. užívá deponovanou věc). Pojem ta`addí zahrnuje v obecné rovině každé porušení nebo neplnění smlouvy, přesto je ale rozlišováno mezi odpovědností vzniklou protiprávním jednáním a prostým porušením smlouvy, resp. jednáním, které je v rozporu se smlouvou. [87]

K zániku závazku dochází za normálních okolností splněním (ífá'), zvláště zaplacením dluhu (qadá'), dluh může být též započten. Věřitel může dluh odpustit, zproštění dluhu ale musí být úplné, bezpodmínečné a bez lhůty. Lze se též zřeknout nároku (isqát), je ale třeba odlišit zřeknutí se od zrušení smlouvy (fasch), kdy závazek jako by nikdy neexistoval, a přátelského narovnání (sulh). Smlouva může být za určitých podmínek zrušena i jednostranně (chijár), prodej věci může být odvolán (iqála), což je bráno jako nový prodej. Účelem sulhu je zamezit sporům, nejde ale pouze o procesní institut, lze jím upravit již existující závazky tak, že pokud dlužník uzná svůj původní dluh, je závazek nahrazen novou, tentokrát již abstraktní obligací, je ovšem třeba respektovat normy vztahující se k ribá'. I v ostatních oblastech práva (rodinného, otrockého atd., ne však u hadd trestů) lze podobně urovnat právní vztahy. [88]

K zániku závazku může též dojít jeho přeměnou v závazek nový prostřednictvím úkonu hawála. Ten představuje v prvé řadě pověření k zaplacení dluhu. Osoba X dluží osobě A a žádá po osobě B, aby její dluh zaplatila. Může jít též o převzetí dluhu X osobou B. Předpokladem je existence dluhu (stejného nebo vyššího) osoby B vůči X; nemusí jít nutně o dluh, stačí např. i nárok na vrácení uzurpované věci. Nárok osoby A vůči X též není nezbytnou podmínkou, je možné, aby osoba X převedla svůj nárok na A a hawála se pak blíží pověření k inkasování pohledávky osobou A u B. Ve všech zmíněných případech vzniká závazek B vůči A. Akceptací hawály osobou A se ruší závazek X a "trvá" pouze v případě, že B zemře, zbankrotuje nebo když při absenci důkazů popře existenci hawály. Plnění B vůči A ruší nárok X proti B jen v případě, že je hawála uzavřena s odkazem na tento závazek, ne, když je sjednána bez podmínek. Výhodou zmíněné instituce je skutečnost, že umožňuje platit na jiném místě skrze B. Efekt transakce je pak podobný jako u směnky (suftaja) -- ta je definována jako půjčka peněz za účelem vyhnutí se riziku při přepravě. Tak např. X půjčí osobě B, aby zaplatila na jiném místě osobě A. Zatímco u hawály již závazek existuje, tak u suftaji je účelově vytvořen tím, že X půjčí osobě B peníze (kontrakt lze navíc sjednat jen jako půjčku, a to pouze peněz, ne jiné věci). Tato transakce je zavrženíhodná (za půjčku není poskytnuta protihodnota), není ale neplatná. Dodejme, že suftaja a hawála jsou historickými předchůdkyněmi směnky.

 

Islámské právo zná i pluralitu subjektů na jedné či druhé straně smluvního vztahu, tzn. více osob na straně dlužníka, věřitele, nájemce, pronajímatele atd. Je-li na jedné straně více subjektů solidárně oprávněných např. převzít držbu věci a zaplatit, kupec má právo žádat po svém partnerovi úhradu nákladů, kterou může zajistit i retencí věci. Někdy je též vyžadováno, aby byl úkon proveden společně všemi oprávněnými; v případě dvou zmocněnců musí dát jeden mandát druhému. Obecně však každý jedná sám za sebe, tzn. každý z více věřitelů je oprávněn uzavřít přátelské narovnání, ale jen v otázce svého podílu, druhý má právo připojit se k transakci. Jednotlivé případy jsou opět řešeny kazuisticky. [89]

5.7. Závazkové právo -- typy smluv

Islámské závazkové právo zná řadu smluvních typů, některé z nich připomínají instituty práva kontinentálního, jiné jsou však zcela specifické.

Iqrár ("uznání") může sloužit jako důkazní prostředek (uznané není třeba prokazovat), jeho význam spočívá rovněž v tom, že jím lze vytvořit abstraktní obligaci (např. A tvrdí, že vzal věc osobě C, nikoliv B -- věc je tím považována za zničenou a A dluží B pouze hodnotu věci.) Iqrár je též používán k založení příbuzenských vztahů, je ale třeba souhlasu osoby, které se uznání týká. [90]

Baj`, širá' (koupě, prodej) hraje v závazkovém právu nejdůležitější roli -- na základě smlouvy o koupi a prodeji je formulována řada dalších typů smluv. Institut zahrnuje i směnu. Kontrakt je perfektní (támm) vzájemným převzetím držby (taqábud). Strany mají právo od smlouvy odstoupit (chijár), připouští-li to právo, nebo se tak dohodly. [91]

Salam je zvláštním druhem prodeje, kdy cena je zaplacena ihned, zato zboží dodáno až později. Institut slouží zejména k financování činnosti obchodníka či řemeslníka klientem. Vzhledem k nebezpečí úroku (ribá) je salam pečlivě rozpracován, přesto je ale využíván k obcházení zákazu lichvy.

Ve snaze vyloučit neoprávněný zisk jsou podrobně upraveny i smlouvy tawlíja (zpětný prodej za pevně stanovenou cenu), wadí`a (zpětný prodej za sníženou cenu) a murábaha (zpětný prodej za zvýšenou cenu, která představuje zisk). Velké pozornosti se dostává i směně peněz (sarf) a obecně drahých kovů, a to rovněž z důvodu prevence lichvy a neoprávněného obohacení. [92]

Nájem a pronájem je zahrnut institutem idžára, islámské právo jej chápe jako prodej usufructu. Existuje idžára omezená na určitou dobu a idžára vztahující se na provedení úkolu, jde o "nájem služby" (lze najmout sluhu, kojnou, řemeslníka atd.). Zhotovení věci na zakázku se nazývá istisná`.

Islámské právo nezná institut korporace, resp. právnické osoby, přesto ale existují určité formy sdružení, jako šarika, širka (partnerství), úžeji pak šarikat `aqd (obchodní partnerství). Mufáwada představuje neomezené obchodní partnerství, kde oba partneři mají plná práva i odpovědnost, ručí celým svým majetkem. Šarikat `inán představuje obdobu společnosti s ručením omezením, partneři ručí jen do výše svých podílů na společném kapitálu. Šarikat as-saná'i` wa'l-taqabbul je sdružením řemeslníků za účelem provedení společného díla nebo obchodu a šarikat al-wudžúh je "úvěrovým společenstvím" -- za společný úvěr je nakoupeno, poté prodáno a zisk rozdělen. Mudáraba odpovídá přibližně tichému společenství, je založena na svěřeneckém poměru (amána) a zmocnění, partnerstvím se sává jen v momentu rozdělování zisku. Tichý společník (rabb al-mál) nese ztrátu, podíl na zisku musí mít určen procentuálně, ne fixní částkou. [93]

Wadí`a odpovídá úschově, depositu, jde o pověření třetí osoby vlastníkem, aby jeho majetek držela v bezpečné úschově. Odpovědnost schovatele je řešena kazuisticky, zpravidla nesmí věc sám užívat.

`Áríja odpovídá commodatu, je to bezplatná, dočasná půjčka nezastupitelných věcí, které se užíváním nespotřebovávají. Odměna za půjčku je nepřípustná. Věc lze půjčit dál, ale ne pronajmout nebo dát v zástavu.

V případě smlouvy darovací (hiba) je třeba, aby byla převzata plná držba daru. Zpravidla pak již smlouvu nelze revokovat. Charitativní dar (sadaqa) vzít zpět nelze. [94]

Islámské právo zná dva druhy ručení (kafála), a to ručení za osoby (kafála bil-nafs) a ručení za pohledávku (kafála bil-mál). V prvním případě ručitel přebírá odpovědnost za to, že se daná osoba objeví před soudem, jinak je sám uvězněn. V druhém případě jde o ručení za již existující závazek týkající se majetku, nemusí jít jen o peníze. Odpovědnost ručitele není vyšší než odpovědnost dlužníka, zproštění dlužníka osvobozuje i věřitele, nikoliv ale naopak. [95]

Závazek může vzniknout i přísahou (jamín, obdoba stipulatio). Jako přísaha bývá bráno každé prohlášení zaštítěné slovy "při Bohu" apod. V případě nesplnění je uložena kaffára, tj. pokání (přísahy jsou spíše náboženskou kategorií). [96]

Islámské právo neuznává nezmocněné jednatelství jako důvod vzniku závazku, na druhé straně lze takové jednání aprobovat, čímž vzniká platný závazek. Vynaložení nákladů na nalezence či nalezenou věc zakládá závazek jen v případě, že tak bylo učiněno se souhlasem úřadů. [97]

Závazky mohou vznikat i z trestních deliktů, zahrnují nejen odpovědnost za škodu na majetku, ale i povinnost zaplatit odškodné, "cenu krve" (dija) u násilných deliktů, nebo se podrobit odvetě. Zvláštním případem civilního deliktu je ghasb, tj. neoprávněné přivlastnění si majetku druhého. Je nejen deliktem, ale i hříchem, uzurpátor je povinen věc vrátit na původní místo, je odpovědný i za náhodné zničení nebo ztrátu věci, za snížení nebo změnu kvality atd. [98]

Islámské právo široce rozvinulo tzv. "právní nástroje", hijál (sg. híla), jejichž účelem je dosáhnout cílů či účinků, ke kterým by striktním dodržením šarí`y nebylo možno dospět, nejčastěji za účelem obcházení zákazu úroku (ribá). Oblíbený byl např. dvojitý prodej (baj`atán fí baj`a), který má mnoho variant. Osoba A např. prodá otroka a vzápětí jej koupí zpět, ovšem za vyšší cenu, která je ale splatná až v budoucnu. Hojně je též využíván institut iqrár (viz výše). Některými právníky byly hijál odmítány jako protiřečící principům šarí`y, na druhé straně např. hanafíja (rozšířená zvláště za Osmanské říše a poté v nástupnických zemích) se k nim stavěla poměrně vstřícně. Dnes jsou tyto typy kontraktů vedle legitimních institutů (např. typu šarikat al-wudžúh -- viz výše) užívány např. v bankovnictví. [99]

5.8. Trestní právo

Obecně lze rozdělit trestné činy do dvou oblastí -- první zahrnuje trestné činy proti Bohu, resp. náboženství (hadd) a též proti vojenské morálce, druhá oblast má charakter civilních deliktů, po jejichž spáchání vzniká nárok na odškodné nebo odvetu (qisás). Třetí, zvláštní kategorií, jsou společensky nebezpečná jednání, která jsou trestána na základě úvahy soudce (ta`zír). Zmíněné dělení se zachovalo v podstatě dodnes.

Zločiny proti Bohu jsou vypočtené přímo Koránem, jedná se o trestné činy v pravém slova smyslu, neboť jsou stíhány ex officio. Jejich potrestání je Božím nárokem (haqq alláhi), a proto nelze na základě vůle oběti od jejich stíhání upustit. Patří sem cizoložství (ziná), falešné obvinění z cizoložství (qadf), pití vína, resp. alkoholu (šurb al-chamr), krádež (sarika) a loupežné přepadení na cestách (qat` at-tarīq). [100]

Zmíněné delikty jsou postihovány tresty hadd (pl. hudúd), které mají rovněž podklad v Koránu, sankce zahrnují trest smrti, utětí končetiny nebo zbičování. Náboženský charakter této oblasti se projevuje i v institutu "aktivního pokání" (tawba) -- pachateli projevujícímu účinnou lítost je např. zmírněn trest. Existuje zde tendence k co největší restrikci hadd trestů, definice trestných činů jsou úzce vymezené. Pokud je nalezena podobnost s jiným, povoleným jednáním, je u pachatele presumována bona fides. Dokazování je obtížné, neboť jsou kladeny vysoké nároky na svědky (v otázce počtu i kvality). U opilství a cizoložství je navíc nutné prokázat svobodnou vůli obviněného. Pro více trestných činů je ukládán pouze jeden trest. Jsou stanoveny jen krátké lhůty od spáchání skutku (většinou jeden měsíc), po nichž je stíhání vyloučeno. [101]

Cizoložství (ziná) je spácháno pohlavním stykem, chybí-li právo na soulož, tj. milk (založené manželstvím nebo vlastnictvím otrokyně) nebo šubhat milk (manžel se např. mylně domnívá, že skončila `idda bývalé manželky, manželství bylo uzavřeno vadně, ale partneři to neví). Trestem je ukamenování, je-li pachatel muhsan, [102] ostatní jsou zbičováni sto ranami, otroci (byť ve stavu manželském) padesáti. Pro dokázání cizoložství je třeba čtyř důvěryhodných mužských svědků. [103]

Před křivým obviněním z cizoložství (qadf) jsou chráněni hadd trestem jen muhsan, lze ale trestat i křivé nařčení na adresu zesnulého; otroci a nevěřící jsou chráněni jen trestem ta`zír. Spácháno je výslovným obviněním ze smilstva a jde-li o ženu, též zpochybněním legitimity jejího dítěte. Pokud muž pod přísahou obviní manželku a žena přísahá opak (procedura li`án), nelze uložit trest hadd, ale manželství je rozvedeno. [104]

Pití vína, resp. opilství (šurb al-chamr) je spácháno požitím jakéhokoliv množství alkoholu, příp. intoxikací z kteréhokoliv důvodu. Je nutno prokázat u pachatele svobodnou vůli, trestat jej lze jen dokud jeví známky opilství. Trestem je osmdesát ran bičem, čtyřicet v případě otroka.

Krádež (sariqa) je spáchána v případě, že si někdo přivlastní cizí věc v hodnotě alespoň deseti dirhamů. [105] Nelze ukradnout věc bez vlastníka, též věc vyloučenou z  obchodu. Má-li pachatel běžně k věci přístup (je např. zván do domu, je schovatelem), je krádež také vyloučena. Je-li více spolupachatelů, dělí se hodnota lupu jejich počtem a trest hadd je uložen jen pokud výsledek převyšuje 10 dirhamů. Trestem je utětí pravé ruky, v případě recidivy levé nohy, pak lze pachatele už jen uvěznit, dokud se nedá na pokání. Nelze žádat náhradu škody, maximálně vrácení věci. [106]

Loupežné přepadení na cestách (qat` at-taríq) má společné znaky s vraždou i krádeží, je ale samostatným trestným činem. Tresty jsou ukládány dle okolností -- v případě pouhého oloupení a rozdělení kořisti je uťata pravá ruka a levá noha, činí-li podíl více jak deset dirhamů. Pokud dojde "pouze" k vraždě, je pachatel sťat mečem. Pokud lupič oběť oloupí i zavraždí, je ukřižován. Trest je vždy uložen i všem komplicům, bez ohledu na míru jejich účasti na zločinu. [107]

Oblast dalších deliktů, kam patří zejména vražda (zabití), ublížení na zdraví a poškození cizí věci (majetku), souhrnně džináját, spadá pod "práva lidská" (haqq ádámí), nárok na potrestání je soukromoprávní žalobou, většinou vzniká právo na odškodnění, "cenu krve" (dija), příp. odvetu - qisás. [108] Je možné narovnání či odpuštění, pokání zde naopak nemá velký význam. Nepůsobí zde restriktivní tendence v otázkách stanovení trestní odpovědnosti, bona fides nehraje větší roli. [109]

V případě džináját jsou brány v úvahu různé stupně zavinění a také stupně právních sankcí. Rozlišujeme tak odvetu (qisás, qawad), pokání (kaffára) a cenu krve (dija). V otázce zavinění zná islámské právo přímý úmysl (`amd, qasd), který předpokládá mj. užití vražedného nástroje, "kvazi-přímý" úmysl (šibh al- `amd), jenž se od první kategorie liší jen absencí zbraně, třetí kategorií je chyba (chata') [110] a jí podobné případy a čtvrtou kategorií je nepřímé zavinění (qatl bi-sabab), kde chybí fyzické působení pachatele. Sankcí je dle druhu zavinění a deliktu odveta, placení ceny krve (nebo jejího zlomku), či kompenzace. [111] Otázky výše ceny krve (dija), resp. odškodnění, jsou islámským právem podrobně rozpracovány, obecně platí, že "normální dija" se rovná sto velbloudům průměrné kvality nebo tisíci dinárů nebo deseti tisícům dirhamů. [112] Cenu krve většinou neplatí provinilec, ale jeho `áqila, tj. širší rodina v mužské linii, mohou to být ale i kolegové ze zaměstnání či obyvatelé téže čtvrti, pasažéři téže lodi apod. `Áqila má zpravidla právo na odvetu či odškodnění, je-li některý její příslušník zabit či jinak poškozen. [113]

Trestné činy ta`zír zahrnují případy porušení morálky, podvodného jednání, úplatkářství a dalšího jednání, které nespadají do kategorie hadd nebo qisás. Jejich společným znakem je skutečnost, že poškozují celou společnost. Trest ukládá soudce dle svého uvážení, jednotlivé právní školy stanovují (byť každá jinak) horní hranice trestů. Qádí bere při ukládání trestu v úvahu všechny důkazy a okolnosti, mj. postavení obžalovaného, jeho chování a postoj ke skutku, závažnost trestného činu apod. Soudce není vázán při výběru druhem trestu a vyjma horní hranice ani v otázce jeho výměry. [114]

Z důvodu obecného zájmu může v rámci své výkonné, policejní funkce, stíhat veřejná moc rebely a odpadlíky. Rebelové jsou nuceni k poslušnosti, jejich majetek je ale chráněn. Apostaté jsou zabiti, doporučována je ale nabídka návratu k islámu s třemi dny na rozmyšlenou. [115]

Obecně lze říci, že v islámském právu neexistuje obecná koncepce trestního práva, teorie se příliš nezabývá otázkami zavinění a pojetím trestní odpovědnosti, neexistuje institut polehčujících okolností, úplně chybí teorie přípravy trestného činu, není řešen souběh trestných činů. Na druhé straně zná šarí`a rozpracovaný, odstupňovaný systém trestů, omezuje krevní mstu a usiluje o smírné řešení konfliktů, kde jen to zjevené právo povoluje. [116]

Jak z této části vyplývá, právní vývoj, a to i zemí z různých kulturních okruhů, si je velmi podobný. V oblasti občanského právo nakonec dospíváme v podstatě k podobným, ne-li shodným, institutům a právním normám. Velká pozornost je věnována právu rodinnému (rodina jako základní jednotka společnosti), právo je však silně ovlivňováno dobově podmíněnými okolnostmi (patriarchální charakter práva nejen islámského, ale i kanonického, práva protestantských zemí a dodnes v rodinných otázkách (v Izraeli) platného práva židovského (halacha). Rodinné, a ještě více pak trestní, právo v muslimských zemí, stejně jako v zemích křesťanských, pak doznává vůbec největších změn. Obchodní, závazkové a rodinné vztahy se příliš nemění, představy společnosti o vině a trestu však patří k těm nejproměnlivějším, jak nám dokládají i rozdíly v trestním právu kontinentálním, v trestním právu jednotlivých států USA i rozdíly v právu zemí afrických a asijských.

---

[1] Bernard, M.: Mu`ámalát. In: Encyclopaedia of Islam, Vol. VII., s. 255