Obecně řečeno, problém stranickosti či nestrannosti je problémem subjektivního postoje pozorovatele k chování alespoň dvou aktérů, kteří usilují o totožný nebo opačný výsledek svého chování.

Skupina cestujících připravených k odletu může být vyzvána k nástupu do letadla třeba tak, že se nastupuje v pořadí, v němž se cestující dostavili k odbavení; nebo nejdříve nastupují handicapované osoby a malé děti; nebo mají přednost cestující z business class; nebo se nejdříve obsazují zadní řady a potom přední řady. Možností je bezpočet. Z hlediska nestrannosti může pozorovatel každý z těchto postupů kritizovat.

Soudce je zvláštní pozorovatel. Rozdíl spočívá především v tom, že má o důsledcích vnímaných dějů podle práva závazně rozhodnout. Ani na chvíli nechci pochybovat o tom, že v této konkrétní situaci je nestrannost soudce nezbytnou podmínkou pro zaujetí správného postoje a taky mravním požadavkem kladeným na osobu konkrétního soudce a samozřejmě i závazným etickým pravidlem pro celý soudcovský stav.

Co to však tato nestrannost je? Spočívá v tom, že soudce si přes hlavu spustí závoj nevědomosti, zapomene na veškerou svou zkušenost a řídí se zásadou quod non est in actis, non est in mundo (čistě tím, co má ve spisu; pozn. J.Š)? Nebo je snad nestrannost možné zajistit v podrobných předpisech jednacích soudních řádů? Či jde o psychologickou záležitost, o subjektivní pocit soudce, že je nestranný? Nebo jde třeba jen o to, nedat navenek najevo své sympatie a předběžné náhledy, opřené o vlastní životní zkušenost?

V jedné české teoretické práci se důkladně pojednává o nestrannosti soudce jako o nezávislosti na jeho subjektivním vnitřním vztahu k projednávané věci a ke stranám sporu. Z toho se pak vyvozují požadavky na legislativu, která má zajistit, aby soudce, jehož nestrannost by mohla být zpochybněna, byl vyloučen z rozhodování o věci pro podjatost. Vyloučení soudce z rozhodování se podle této práce mohou domáhat nejen strany, ale i soudce sám, pokud je subjektivně přesvědčen, že není schopen vyhovět požadavku nestrannosti v dané věci. Toto všechno jsou podle mého mínění oprávněné a z evropského hlediska standardní požadavky, proti nimž nelze nic namítat. Autor zmíněného pojednání - mimochodem starý zkušený soudce ještě z předválečných let, který mezitím již zemřel a jehož jsem si vážil (Dr. Bičovský, poradce prvních ministrů spravedlnosti po roce 1989; pozn. K.Č.), vznesl však na nestrannost soudce ještě další požadavek, totiž, že soudce nesmí při rozhodování použít předem nabyté poznatky, získané mimo konkrétní soudní řízení. Na začátku 90. let, kdy práce vznikla, mířil tento požadavek nepochybně proti komunistické justiční praxi, která nutila soudce, aby každý případ posuzovali podle předem naučených schémat komunistické ideologie o funkci justice v třídním boji proti vykořisťovatelským třídám.

Tak široce formulovaný požadavek na nestrannost soudce však v průběhu let přinesl do české justice řadu problémů.

Požadavek, aby soudce v zájmu nestrannosti přistupoval k řešení případu pokud možno nezatížen jakýmikoliv jinými než právními znalostmi, které by ho sváděly k nějakému předběžnému názoru na věc, vedl samozřejmě k popření nutnosti specializace soudce. Až do praktické legislativy pronikl názor, že každý soudce je se zákoníkem v ruce schopen nestranně rozhodnout jakýkoliv případ z jakékoliv oblasti občanského nebo hospodářského života. Jako důsledek byly při reformě soudnictví v České republice v roce 2000 zrušeny zvláštní obchodní soudy a jejich agenda byla přidělena všeobecným soudům.

Přesvědčení, že soudci je jakákoliv metajuristická znalost nebo zkušenost při výkonu povolání spíše na škodu než k užitku, reflektuje i do obsahu odborné přípravy soudce k výkonu jeho povolání a dále i do jejich dalšího celoživotního vzdělávání.

Výsledkem takového tréninkového procesu je pak soudce, který je zcela odtržen od praktického hospodářského života, který má jen velmi chabé představy o tom, jaké podnikatelské potřeby strany při soudním řízení vlastně sledují, jakou ochranu svých práv od soudů očekávají a v jakých časových obdobích, a jaké neodstranitelné důsledky může pro jejich podnikání mít jakýkoliv průtah při rozhodování.

Nechuť k získávání praktických znalostí a zkušeností z hospodářského života, která se navíc ještě teoreticky odůvodňuje tím, že by takové předem získané znalosti mohly ovlivňovat nestrannost nebo dokonce nezávislost soudce při přístupu k řešení konkrétního soudního případu, má neblahé dopady na efektivitu justice v hospodářských věcech. Souzení za "závojem nevědomosti" vytváří jakousi virtuální realitu soudního případu, která nemá, a ani nechce mít, nic společného se skutečným životem.

Soudce sedí celé dny uzamčen ve své pracovně, odmítá s kýmkoliv komunikovat mimo ústní jednání, nezajímá se o očekávání účastníků sporu a čeká na osvícení svatým duchem pozitivního práva, který mu umožní z věci nějakým právně formalistickým trikem vyklouznout. Roky běží a osvícení nepřichází.

Investoři tiše trpí a posléze odcházejí ze země, což je ovšem čisté právní vědě zcela lhostejné. Hlavně, že se nepošpinila nějakými kupeckými zájmy.

Odtrženost justice od hospodářské praxe je zvláště citelná v oblasti předběžných opatření, včetně opatření na předběžné zmrazení majetku (freezing injunctions). Pokud uložení předběžného opatření závisí na víceméně volné úvaze soudce, kterému zákon ani nemůže přesně definovat případy, v nichž má předběžné opatření uložit nebo návrh na ně zamítnout, je soudce bez předchozích praktických znalostí hospodářského života v příslušném sektoru bez jakékoliv opory pro rozhodování. Důvody pro uložení nebo odmítnutí předběžného opatření se totiž nacházejí převážně v ekonomické oblasti důsledků předběžného opatření pro současné i budoucí postavení obou stran na relevantním trhu. Nedokáže-li si v těchto věcech soudce na základě svých předem nabytých všeobecných znalostí hospodářského života učinit jasno, nedokáže obvykle ani rozhodnout a tím méně své rozhodnutí přesvědčivě odůvodnit.

Bez všeobecných znalostí makroekonomie a podnikového hospodaření nedokáže však soudce ani tak banální věci, jako je přiřazení priorit případům, které mu byly svěřeny k rozhodnutí, a tak třeba na zápis do podnikového rejstříku čekáme jako na ten nástup do letadla ukázněně v pořadí, v němž jsme přišli k odbavení, a nestrannému soudci je celkem jedno, jestli zítra musíme zahájit investici za pět set milionů, nebo zda si někdy letos chceme u nás v ulici otevřít krámek se zeleninou. Ledaže by se to dalo zařídit i nějak jinak? V těch pěti stech milionech by se třeba nějakých těch deset tisíc přece ztratilo.

Moje tvrzení, že příliš velké nároky na nestrannost soudce v hospodářských věcech mohou přinést stejně zhoubné důsledky, jako nároky příliš malé, je asi trochu provokativní. Budiž mi omluvou, že se opírám o zkušenosti ze své země, z České republiky, které možná nejsou moc daleko od zkušeností jiných středoevropských a východoevropských zemí. Budiž mi omluvou i to, že typickým důvodem, pro který Česká republika stává před Evropským soudem pro lidská práva, nebývá nedostatek nestrannosti soudce, nýbrž neodůvodněné průtahy v soudním řízení a k těm často vede právě to, že soudce, místo aby soudil, snad až příliš sofistikovaně přemýšlí o své nestrannosti a nezávislosti a o všem, co by ji mohlo ohrozit. Připusťme, že to je vlastně pohodlnější, než se něco nového naučit o ekonomice tržního hospodářství. Nebo, že by se to učení týkalo i právní kultury vůbec?