Dosud poklidné, místy až nudné řízení se v posledních okamžicích poněkud zdramatizovalo. Předsedkyně senátu na konci dokazování nemile překvapila obžalované změnou právní kvalifikace jejich jednání. Dotklo se to nejvíce Vladimíra Mlynáře, který byl dosud stíhán pro napomáhání trestné činnosti spoluobžalovaných, ale po úpravě se stal plnohodnotným spolupachatelem, ohroženým vysokým trestem odnětí svobody. Změnil se také program řízení. V pondělí 11. prosince předsedkyně senátu hned po zahájení odročila řízení na středu až pátek, protože onemocněla jedna z přísedících. Odročení bylo nepříjemným překvapením, neboť zasáhlo do pracovních programů sedmi osob: státního zástupce, obžalovaných a jejich obhájců. Nebylo nezbytným řešením situace, protože od počátku řízení byl vždy přítomen náhradní soudce, který mohl nemocnou přísedící nahradit. Není jasné, proč ho paní předsedkyně nepovolala "do aktivní služby". Spolek Šalamoun vyhodnotil její postup jako akt soudcovské svévole a v úterý podal proti ní stížnost předsedovi soudu s návrhem na kárné řízení. Ve svém podání Šalamoun ocenil kvality předsedkyně senátu, avšak zdůraznil, že ani ty ji neopravňují k svévolnému zacházení se stranami řízení. Nakonec se nesoudilo ani ve středu. V úterý dostali účastníci řízení písemné vyrozumění o odročení řízení pro onemocnění předsedkyně senátu. Proces tak zřejmě dospěje k závěru v druhé polovině ledna 2007.

Protože dokazování dospělo ke konci, lze shrnout poznatky z řízení. Obžalovaným nelze upřít, že se zasloužili o zřízení internetového Portálu veřejné správy, který zřejmě patří k nejužitečnějším a trvanlivým výsledkům působení polistopadových vlád a svou komplexností předčí srovnatelná zařízení jiných evropských zemí. Protože "každý dobrý skutek musí být po zásluze potrestán" jsou nyní stíháni, protože podle obžaloby se při zřizování Portálu měli dopustit nezákonného jednání a způsobit škodu na státním majetku. Výchozí nezákonností mělo být ustavení společnosti Testcom Servis s.r.o. a její pověření provozováním Portálu. Zákon totiž umožňuje státu zakládat pro provozování komerčních činností toliko akciové společnosti, a to jen se souhlasem vlády. Dalším nezákonným krokem mělo být naplnění základního kapitálu Testcom Servis s.r.o. převodem finančních prostředků z rezervního fondu příspěvkové organizace Testcom, neboť to zakazuje zákon o rozpočtových pravidlech. Věc má ale háček: obchodní společnost vzniká teprve jejím zápisem od obchodního rejstříku, vedeného rejstříkovým soudem. Soud odpovídá za to, že zapíše do obchodního rejstříku pouze společnost, založenou v souladu se zákonem. Městský soud v Praze ale po odborných konzultacích a prověření všech okolností vzniku Testcom Servis s.r.o. společnost do obchodního rejstříku zapsal, čímž jejímu vzniku dal punc legálnosti. Výsledný obraz této právní zápletky je takový, že nezákonný postup Vladimíra Mlynáře a jeho společníků, stíhaných trestním oddělením Městského soudu v Praze, byl podle právního názoru jiného oddělení téhož soudu zákonný. Právníci, kteří založení Testcom Servis s.r.o. připravovali, mimo to namítají, že není správné uplatnit vůči příspěvkové organizaci Testcom výše uvedené omezení v nakládání s rezervním fondem, protože kryla své potřeby státním příspěvkem jen ve velmi malém rozsahu.

V každém případě výchozí body obžaloby provází tolik navzájem rozporných právních názorů, že by se předsedkyně senátu nemusela stydět za přerušení řízení a předložení jejich posouzení jako předběžné otázky Ústavnímu soudu ČR. Předešla by zbytečnému stresování obžalovaných, kteří zcela určitě podají ústavní stížnost, budou-li odsouzeni. Bylo by nemilé, kdyby na rozhodnutí Ústavního soudu ČR měli čekat ve vězení, což se hypoteticky může stát. Svoboda jednotlivce je jedním z nejhodnotnějších darů, jimiž je lidská bytost obdařena. Zaslouží si proto, aby se při jejím odnětí postupovalo s úctou k ní a s nejvyšší možnou mírou obezřelosti. Situace, kdy stejný skutek je podle jednoho oddělení soudu nezákonný a podle jiného v souladu se zákonem, skutečně není v rozhodování obecných soudů běžná, takže vyžaduje mimořádně pečlivé, vysoce kvalifikované posouzení.

Nezákonné jednání nemusí být vždy trestným činem. Tím se stává teprve naplněním dalších podmínek. První z nich je úmyslnost a vědomé jednání s cílem způsobit škodu, popř. obstarat neoprávněný prospěch někomu dalšímu. Z dokazování vyplývá, že v tomto případě aparát ministerstva informatiky a příspěvkové organizace Testcom včetně najatých právníků jako servis pro rozhodování ministra informatiky selhal. V době přípravy projektu sice někteří externí odborníci a úředníci věděli, že zřízení společnosti s ručením omezeným je nezákonné, ale jejich varování k ministrovi a spoluobžalovaným včas neproniklo. Když pak chybu zjistili někteří zaměstnanci a začali jí používat jako nástroje k vyřizování soukromých účtů s vedením ministerstva a Testcomu, bylo již pozdě: zastavení realizace projektu by znamenalo, že by Portál veřejné správy nezačal pracovat ve stanovené lhůtě.

Neblahou roli zde zřejmě sehrála nízká úroveň kultury správních činností ministerstva informatiky, které v té době mělo za sebou teprve pár měsíců existence. Z vlastní zkušenosti ředitele sekretariátu ministra vím, že za vhodných podmínek lze ministrovi podstrčit ke schválení téměř jakýkoli nesmysl, protože nemá možnost sám osobně kontrolovat vše, co se mu předloží k podpisu. Ministři totiž nežijí, jen se štvou od jednoho jednání k druhému bez možnosti zastavit se a řádně se seznámit s podklady (poněkud přehnaná nadsázka pro názornost). Není-li ministr obklopen kvalifikovanými a ke své osobě bezpodmínečně loajálními spolupracovníky, snadno se může dostat do potíží. To se zřejmě přihodilo Vladimíru Mlynářovi.

Pohroma se od něho přenesla na hlavy spoluobžalovaných, kteří nemohli tušit, že cesta, na kterou je navedlo nadřízené ministerstvo, je z právního hlediska problematická. V této souvislosti je třeba podotknout, že zvláštní je i výběr okruhu spoluobžalovaných. Před soudem vystupovali na straně obhajoby další čelní představitelé ministerstva, kteří byli s postupem exministra Mlynáře srozuměni a při tom měli možnost i povinnost z titulu svých funkcí mu zabránit ve zvoleném postupu, kdyby jej považovali za chybný, popř. nezákonný. Své kladné hledisko dokázali před soudem logicky a uceleně odůvodnit. Nevidím rozdíl mezi jejich spoluodpovědností a "zaviněním" nejen Vladimíra Mlynáře, ale i obou spoluobžalovaných. Přesto je orgány činné v trestním řízení nezahrnuly do okruhu obžalovaných. Naproti tomu na straně obžaloby vystupovali svědci z řad zhrzených bývalých pracovníků ministerstva a Testcomu, jejichž vystoupení před soudem vyvolávala pochybnosti o odpovědnosti předchůdců obžalovaných, kteří trpěli, aby se tito lidé dlouhé roky živili z peněz daňových poplatníků. Výsledný dojem je takový, že trestní oznámení je svým obsahem i výběrem napadených osob aktem msty za životní neúspěch oznamovatelů a jejich sympatizantů.

Dalším znakem trestného činu, jenž by musel být prokázán, je obstarání prospěchu pro obžalované ke škodě společnosti. Obžaloba se ale ani nepokusila obohacení obžalovaných prokázat a v průběhu dokazování žádné důkazy případného podezření tohoto druhu nebyly předloženy. Trestné by ovšem bylo i úmyslné obstarání neoprávněného prospěchu dalším osobám. Žalobce se bude patrně snažit prokázat, že obžalovaní umožnili dosažení nemravného zisku subdodavatelům společnosti Testcom Servis s.r.o., zejména firmě Capital Internet Publishers s.r.o. Bude to ale mít velmi obtížné. Firma byla vybrána ze tří uchazečů, protože její nabídka byla výhodná časově i finančně. Přesto může mít obžaloba pochybnosti o přiměřenosti ceny, která jí byla za její služby zaplacena. Ale sotva se jí podaří nemravnost zisku prokázat. Internetový Portál veřejné správy je jedinečné zařízení, jehož finanční náročnost nelze poměřit zkušenostmi z jiných srovnatelných projektů, protože žádné neexistují zcela určitě u nás a patrně ani jinde v Evropě. Navíc v tomto oboru podnikání je nejspolehlivější pomůckou při kalkulaci ceny křišťálová koule nebo přesný součet knoflíků na kabátě zadavatele. Práci programátorů a s nimi spolupracujících odborníků nelze spolehlivě plánovat: co jeden naprogramuje za dvě hodiny, jiný zvládne za 10 min. a momentální individuální výkonnost jednotlivců značně kolísá podle podmínek, v jakých právě pracují. Plánování a sčítání "člověkohodin" či "člověkodnů" zní odborně, ale má pouze orientační hodnotu. Shromažďování výchozích informací, analýza problémů, programování atd. nejsou srovnatelné s šitím bot, nelze je rozložit na sled přesně definovaných pracovních úkonů se standardizovaným časovým průběhem. Je docela dobře možné, že soukromý zadavatel stejného projektu by si vyjednal lepší finanční podmínky než stát, který -- jak známo -- je obecně špatný hospodář, ale na druhé straně asi nebude možné obžalovaným prokázat, že svého chlebodárce (daňové poplatníky) nechali záměrně "oškubat" s úmyslem poskytnout výhodu subdodavatelům. Řešili jedinečný úkol, který přesahoval hranice jejich odbornosti a zkušeností, přičemž nebylo nikoho, na koho by mohli svou odpovědnost přenést. Míra tolerance k případným omylům musí proto být přiměřeně vysoká. Ostatně důvody k jejich trestnímu stíhání nenašel ani ministr financí Sobotka a kontroloři ministerstva financí, ani NKÚ.

Obžaloba ovšem od počátku staví na předpokladu, že škoda vznikla již tím, že finanční prostředky státu byly z rezervního fondu příspěvkové organizace Testcom vyvedeny do základního kapitálu společnosti Testcom Servis s.r.o., která je z hlediska obchodního práva soukromou firmou. Mělo tak dojít také ke zvýšení ohrožení státního majetku tím, že s podíly společníků společnosti s ručením omezeným lze obchodovat, lze je zastavit jako ručení za úvěr a následně ztratit při jeho nesplacení. S nadsázkou pro názornost lze říci, že žalobci běhal rozkoší mráz po zádech při představě, že státní zaměstnanci v postavení statutárních zástupců společnosti Testcom Servis s.r.o. se chystají rozprodat základní kapitál svým milenkám se souhlasem dozorčí rady, v které zasedá ministr a jeho náměstci. Z hlediska pozitivního práva je taková představa možná, z hlediska zdravého selského rozumu mi připadá paranoidní: majitelem základního kapitálu společnosti Testcom Servis s.r.o. byl stát, jeho vedení tvořili výlučně státní zaměstnanci a ústavní činitelé. Firma byla z praktického hlediska státní a z područí státu se nemohla nijak dostat. Paradoxní je, že obžalovaným skutečně nic nebránilo zřídit pro provozování Portálu veřejné správy akciovou společnost a předejít tak vzniku jedné z právních námitek proti jejich postupu. Při tom výtka zcizitelnosti státního kapitálu platí i proti povolené formě akciové společnosti, neboť s akciemi lze také obchodovat nebo je zastavit. Převody akcií jsou navíc převážně anonymní na rozdíl od adresných změn společníků ve společnosti s ručením omezeným. Kdybych se chystal zpronevěřit státní prostředky z rezervního fondu Testcomu, založil bych pro tento účel akciovou společnost s akciemi na doručitele.

Čtenář by mohl z mých úvah nabýt přesvědčení, že obžalovaným vlastně nic nehrozí. To je ovšem omyl, jak je zřejmé ze změny právní kvalifikace žalovaných skutků k horšímu těsně před rozhodováním o rozsudku. Tato dílčí událost a možná i odročení jednání kvůli onemocnění přísedící jsou varovné příznaky, které působí dojmem, že předsedkyně senátu se chystá obžalované odsoudit. Podstata rozdílů mezi mým pohledem a případným odůvodněním rozsudku bude patrně spočívat na dvou věcech. Paní předsedkyně zřejmě vyřeší rozpor mezi nezákonností postupu obžalovaných, spočívající ve zřízení společnosti s ručením omezeným a v převodu prostředků z rezervního fondu příspěvkové organizace Testcom do základního kapitálu Testcom Servis s.r.o. na straně jedné, a jeho legalizací zápisem do obchodního rejstříku na straně druhé v neprospěch obžalovaných. Další rozdíly mohou vzniknout ve věcném, mimoprávním hodnocení důkazů. Je to přirozené, protože jsme jen lidé a na věci nahlížíme pod zorným úhlem rozdílných životních zkušeností a obecné průpravy.

Přestože neočekávám zprošťující rozsudek, soudím, že obžalovaní nemají důvod k panice. Předsedkyně senátu neponechala nic náhodě a vedla dokazování s mimořádnou pečlivostí. Mimo jiné tím připravila mnoho materiálu, s kterým může pracovat obhajoba při vypracování odvolání a případně i mimořádných opravných prostředků. Na okraj věci podotýkám, že při troše píle by se nezákonnosti stejného kalibru daly najít za mnoha členy polistopadových vlád. Zatím se k vyvozování trestní odpovědnosti přikračovalo jen velmi výjimečně, protože se mělo za to, že ministr nese politickou odpovědnost, za kterou nemá být trestán. Bude-li Vladimír Mlynář odsouzen, dostane se mu pochybné cti být prvním ministrem vlády ČR, soudně trestaným za jednání, vyplývající z pravomoci ministra. Bude to znamenat, že se časy mění a funkce ministra se stává rizikovým povoláním.

Autor je členem spolku Šalamoun, který se v procesu angažuje na straně obžalovaných