Miliardy za prohrané arbitráže jsou daní z chaosu. Platit je bude státní rozpočet, jemuž zbude méně peněz na zajišťování veřejných služeb občanům - daňovým poplatníkům. Ti se složí na chyby vlády, které lze rozdělit do tří kategorií:

• špatný postup státních úřadů v případech konkrétních investic,
• selhání zástupců státu v jednotlivých arbitrážních řízeních,
• chaos při tvorbě českého právního řádu a sjednávání mezinárodních smluv.

Nejzávažnější je posledně jmenovaný důvod. Konkrétní selhání v jednotlivých případech umožnil nekoncepční přístup vlády k tvorbě právního rámce.

Co vlastně chceme?

Zdánlivě banální otázka, kterou si položí každý rozumně uvažující subjekt před tím, než zahájí nějakou činnost. Pokud nevíme, co vlastně chceme, jen obtížně budeme volit prostředky a cesty, jak se dostat k cíli. Nebo budeme postupovat chaoticky, což je přístup našeho státu k zahraničním investicím.

V Česku, na rozdíl od jiných vyspělých zemí, dodnes neexistuje vládní strategie přístupu k investorům. Absence strategie znemožňuje přípravu kompletní sady efektivních nástrojů k podpoře přílivu žádoucích investorů. Podpůrná opatření, jako investiční pobídky, realizované bezkoncepčně mohou mít menší účinek na hospodářství. Pokud stát chování firem a jednotlivců nereguluje zákonem, nemůže je k ničemu nutit, aniž by riskoval arbitrážní spor o náhradu škody. Možnosti regulace chování zahraničních investorů však musí mít ošetřeny i v dohodách o vzájemné ochraně investic. Jakékoli zásahy mimo tento rámec jsou brány jako poškození investora, který pak může žádat náhradu.

Co je právní rámec

V dnešní globalizované době netvoří právní prostředí jen národní zákony, ale závazky státu vyplývající z mezinárodních smluv a úmluv. Podle loňské novely ústavy je mezinárodní právo, ke kterému se ČR hlásí, dokonce nadřazeno domácí legislativě. Státy si pro ujasnění pravidel mezinárodních vztahů rovněž ujednaly řadu konvencí, jako je Římská úmluva o smluvních vztazích. Na jejím základě jsou mezi dvěma či více státy sjednávány smlouvy. Mezi ně patří i dvoustranné dohody o vzájemné ochraně investic. Státy mající zájem rozvíjet vzájemné ekonomické vztahy, v nich upravují práva investorů na svých územích a řešení případných sporů.

Česko nemůže stát při formování mezinárodního práva mimo, protože by se nám zahraniční investoři vyhýbali.

Český právní chaos

O nekvalitních českých zákonech již byly popsány stohy papíru. V kombinaci se stejně laxním přístupem, s nimž vláda přistoupila k jednání o mezinárodních smlouvách, ale vzniklo nebezpečné prostředí, které ČR vystavuje riziku obrovských ztrát z prohraných arbitráží. Vláda v přístupu k mezinárodním dohodám postupuje nekoncepčně a víceméně intuitivně. K mnohostranným dokumentům se ČR připojuje většinou proto, že je uznává většina zemí. Zmocnění ministři a jejich zástupci se při jejich vyjednávání ani příliš nesnaží aktivně posazovat nějaký národní zájem, protože ve většině oblastí vládou ani nebyl nikdy definován.

Odstrašujícím příkladem je jednání o Mnohostranné dohodě o investicích (MAI), která byla připravována v 90. letech na půdě OECD. Tento dokument měl nahradit všechny dvoustranné smlouvy o ochraně investic. Text připravený experty OECD by pro národní státy představoval obrovská rizika. Evropské státy k návrhu vznášely dlouhou řadu připomínek a nakonec dohodu odmítly podepsat. Ve srovnání s tím ostře kontrastoval přístup našich zástupců, kteří nikdy nic nenavrhovali.

Za ČR vedli jednání ministři financí, kteří několik let jezdili na summity OECD, aniž měli od vlády stanoveno, co mají do dohody prosazovat. Vláda se tímto problémem na svém zasedání ani nikdy nezabývala. Nebýt francouzského veta, možná by náš zástupce podepsal cokoli.

Stejně laxně bohužel vláda přistupovala i k uzavírání dvoustranných dohod o ochraně investic. Stát nikdy neměl definovánu národní pozici v přístupu k investorům.

Různý metr - různý klacek

Vláda při uzavírání dohod v podstatě přistupuje na návrhy zemí, z nichž k nám investice přicházejí. Každá smlouva vypadá úplně jinak. Investor z Číny má jiná práva než francouzská firma. Přispěl k tomu i fakt, že o smlouvách s jednotlivými státy jednalo více ministerstev. S USA jednal ministr financí Václav Klaus, smlouvu s Dánskem podepsal ministr zahraničí Jiří Dienstbier, zatím co dohodu s Holanďany ministr zahraničního obchodu Josef Bakšaj. Smlouvu s Čínou podepsal premiér.

Příkladem poměrně detailní úpravy je dohoda s USA, která se podobá téměř návodu pro investory. Některá práva investorů, jako je přístup k veřejné infrastruktuře, výslovně zaručuje. Na druhou stranu oběma zemím přiznává možnost regulovat nabývání majetku například při privatizaci, nebo při řízení o udělení licence. Přestože zakotvuje zásady nediskriminace, podle níž nesmí být žádnému investorovi uměle zhoršovány podmínky, dokument zároveň připouští možnost určitých preferencí, včetně doložky nejvyšších výhod.

Smlouva s Holandskem je naopak ukázkou obecného dokumentu. Zakotvuje pouze princip nediskriminace. Nestanoví ale, jak mají být posuzovány různé problémy, které v souvislosti s investicí mohou vzniknout.

Dohoda s USA nepřipouští zahájení arbitráže, pokud již ve věci existuje řízení před státním nebo federálním soudem. Jako rozhodčí autoritu uvádí Mezinárodní středisko pro řešení investičních sporů při Světové bance (ICSID). Instituce byla založena úmluvou o řešení investičních sporů mezi státy a občany druhých států, k níž se náš stát v 90. letech připojil. Úmluva a na ni navazující mezinárodně uznávané procesní předpisy podrobně stanoví podmínky řízení. Od ustavení soudu, který má být složen z uznávaných odborníků delegovaných členskými státy. Tito soudci se během procesu musejí řídit Rozhodčími pravidly Komise OSN pro mezinárodní právo obchodní (UNCITRAL), která do značné míry omezují jejich libovůli v otázkách připouštění nebo uznávání důkazů. Navíc nařizují každý krok soudu zdůvodňovat. V zájmu maximální spravedlivosti počítá úmluva i s možností přezkoumání rozhodčího nálezu. Zvláštní soud jmenovaný generálním tajemníkem střediska může v oprávněných případech verdikt i zrušit.

Zcela odlišnou filozofii reprezentuje stanovení rozhodčí autority podle smlouvy s Holandskem. Podle ní spor státu a investora posuzuje ad hoc jmenovaný arbitrážní soud. Obě strany pře do něj delegují jednoho svého zástupce, kteří pak společně vyberou třetího člena tribunálu, jež jim bude předsedat. Pokud se neshodnou, jmenuje jej předseda Rozhodčího soudu Obchodní komory ve Stockholmu. Soud si sám stanoví procesní pravidla, která by z UNCITRAL měla pouze vycházet. Ve svém rozhodování by sice měl vycházet ze zákonů a mezinárodních smluv platných v zemi sporu, podle své vůle je však může ve sporných případech vyložit. I když by při tom měl přihlédnout k obecným zásadám mezinárodního práva. Rozhodnutí soudu je konečné a nelze se proti němu odvolat.

Některé naše smlouvy, jako například s Francií, stanoví, že budou-li země vázány úmluvou o řešení investičních sporů mezi státy a občany druhých států, musí být spor předložen ICSID. Dohoda s Itálií zase stanoví řízení před ad hoc soudem, které ale musí probíhat podle pravidel UNCITRAL.

Další prohrané miliardy?

Rozdílné úpravy různých smluv o ochraně investic, které stát uzavřel, vystavují Českou republiku obrovskému riziku napadení u arbitráže. Majitel investice totiž může svá práva přesouvat i do firem založených účelově v zemi, s níž má ČR sjednanou dohodu s nejmenšími možnostmi obrany. Investor si v podstatě může vybrat, odkud na nás zaútočí, podle podmínek, které jsou pro něj nejvýhodnější. Poslanci, kteří mezinárodní smlouvy ratifikují, si často ani neuvědomují, že zajištění státu proti rizikům arbitráže je v podstatě na úrovni nejhůře sjednané dohody. Zájem Poslanecké sněmovny o mezinárodní smlouvy tomu odpovídá. Při jejich schvalování bývá obvykle jednací sál poloprázdný.

Na problémy související s rozdílným postavením státu a investorů v případě různých smluv o ochraně investic již několik let upozorňuje bývalý ředitel Ústavu státu a práva ČAV a dnes ústavní soudce doc. Vladimír Balaš. Letos se mu podařilo přesvědčit úředníky ministerstva zahraničí k vypsání grantu na vyřešení právních problémů souvisejících s těmito smlouvami. Mezi jejich vady patří i fakt, že v přístupu k právu investory dělí na ty, kteří musejí jít cestou normálního soudu, a ty kteří si mohou dovolit řízení před arbitrážním soudem. Na řešení problémů investičních smluv je nyní nejvyšší čas. Původním dohodám uzavíraným počátkem 90. let totiž většinou po deseti letech končí platnost.

Vláda má jedinečnou možnost se rozmyslet, jak je co nejlépe novelizovat.

Prodloužení smlouvy formou výměny diplomatických nót, v nichž státy oznámí, že si přejí dohody ponechat v platnosti, je nejméně vhodný postup, ne-li cesta do pekel. Vláda jej nedávno zvolila u smlouvy s Holandskem uzavřené ještě ČSFR. ČR se k ní znovu přihlásila, i když tento krok nebyl nikdy řádně ratifikován českým parlamentem. Na jejím základě přitom byla proti ČR vedena pohraná desetimiliardová arbitráž s CME. V září podle ní bude řešen spor s Nomurou, která požaduje 40 miliard za vyvlastnění IPB.

Článek vyšel původně v týdeníku odborových svazů SONDY